DAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE

JOSÉ GERALDO GOMES

Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV (Faculdade de Direito de Vitória - 2011); Pós-graduação lato senso em Direito Penal e Direito Processual Penal, Direito Civil e Direito Processual Civil – Fundação Gildásio Amado - Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC). Graduação em Direito – Faculdade de Direito de Colatina/ES (atual Centro Universitário do Espírito Santo – 1.990)

CAPÍTULO II

PRIMEIRA PARTE

No capítulo anterior ficou assentado pelo estudo das normas penais permissivas, duas espécies normativas importantes a considerar: as normas penais permissivas justificantes e as exculpantes. As primeiras cuidam de afastar a antijuridicidade ou ilicitude da conduta, a teor do art. 23, I, II e III, dentre outros com fundamento neste. As segundas afastam a punibilidade do agente, sejam pela exclusão da culpabilidade, seja por questões de política criminal, nas hipóteses de escusas absolutórias. Convém, nesse momento analisar com mais profundidade, porém, não exaustivamente, esses institutos jurídicos, cada um a seu tempo e modo.

2.1 Excludentes da ilicitude.

Numa visão holística da conduta descrita pela norma penal incriminadora, dois preceitos se apresentam.

a) O preceito primário, ou simplesmente preceito.

Este é dotado de uma função descritiva do comportamento considerado proibido ou ordenado, mas indiferente ao agente, seja pela ação quando a lei a proibia, ou pela omissão, quando deveria agir e não o fez, podendo, sem risco pessoal. Aqui reside a tipicidade da conduta, positiva ou negativa. Deve-se ter em conta a questão relacionada ao denominado “crime impossível”, esclarecido pela norma explicativa do artigo 17 do CP. “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. Hipótese de exclusão de tipicidade. Não cabe, no caso, questionar ilicitude ou culpabilidade do agente, pois sua conduta não se amoldaria ao tipo penal incriminador. (ex. texto apócrifo)

b) Preceito secundário, ou sanção destinado a cominar a respectiva pena.

Caracteriza a primeira individualização em abstrato, levada a efeito pelo próprio legislador. A pena, com dupla finalidade, retributiva e preventiva, em consonância com a teoria mista ou eclética, se mostra nas modalidades: privativa de liberdade; restritivas de direitos e pecuniária, na forma de multa. O preceito secundário, em regra, comina as penas privativas de liberdade (reclusão ou detenção para os crimes), isolada, cumulativa ou alternadamente com a pecuniária, e a prisão simples (para as contravenções penais) isolada, cumulativa ou alternadamente com a multa, ou somente a multa.

As penas restritivas de direitos surgem na parte geral do código com características substitutivas e autônomas. Leis especiais, no entanto, podem cominá-las diretamente nos tipos penais, a exemplo dos crimes ambientais, Lei 9.605/98 e Código de Trânsito Brasileiro, Lei 9.503/98. Sobre as penas e suas espécies, falaremos logo mais.

Suponha-se uma ação penal em curso e durante a instrução criminal o acervo probatório indique uma das seguintes situações: o acusado laborou amparado por alguma excludente da ilicitude. O resultado não poderia ser outro que não a absolvição do acusado. Mas, quais seriam as causas excludentes da ilicitude da conduta?

A teor do artigo 23 e seus incisos, do CP são: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Qualquer delas tem o condão de afastar a ilicitude ou a antijuridicidade da conduta, tornando-a conforme o direito. Se o acusado agiu com plena autorização do ordenamento jurídico, devidamente reconhecido pelo órgão jurisdicional em sentença irrecorrível, terá laborado em conformidade com a lei, nada podendo recair sobre ele, ainda que se pretendesse a reparação civil ou administrativa.

O que não se pode tolerar é a ideia de que a reparação civil por danos causados em situações como esta, possa assegurar a quem quer que seja o direito de obrigar aquele que reconhecidamente agiu conforme o direito, quedar penalizado por outro ramo desse mesmo ordenamento jurídico. O que se pode aceitar, e isso é fato, a reparação recair sobre quem deu causa à ação do acusado. Nesse sentido, obrigaria a uma possível e eventual reparação do dano, ao autor da agressão injusta, atual ou iminente, geradora do revide moderado com os meios necessários. Por óbvio, o excesso doloso ou culposo será punível em qualquer das hipóteses de excludente de ilicitude, gerando, por consequência, a obrigação de reparar o dano.

Em rápida análise, vejamos cada uma das causas excludentes da ilicitude alhures mencionadas. Nesse contexto há que se comentar sobre as excludentes reais, próprias ou de terceiros, tendo-se em conta que as dirimentes putativas não excluem a antijuridicidade, e sim, a culpabilidade ou, conforme o caso, a tipicidade da conduta. São elas:

2.1.1 Estado de necessidade

O art. 24 do CP de forma explicativa conceitua o estado de necessidade nos seguintes termos: “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. Nessa trilha, vislumbram-se o estado de necessidade próprio e o de terceiro. Diz-se estado de necessidade próprio, quando o agente atua para salvar bem jurídico que lhe pertença, a exemplo da vida, saúde, incolumidade individual, liberdade etc.

Pela leitura do dispositivo legal em foco, pode-se entender como estado de necessidade o conflito estabelecido entre dois bens jurídicos em rota de colisão e prestes ao perecimento de ambos, não fosse a intervenção do agente diante da concreta circunstância. Observe-se que os bens jurídicos em conflito merecem igual proteção do direito, no entanto, ante a impossibilidade de salvaguardar a ambos, o sujeito sacrifica um deles para sobrevivência do outro, que em conformidade com o bom senso e as condições postas ao seu alcance, prefere aquele de maior relevância.

Exemplo típico de estado de necessidade com tais características pode-se indicar a atuação das equipes de socorro e resgate dos bombeiros no atendimento a pessoas envolvidas em acidentes de trânsito com vítimas presas às ferragens dos veículos sinistrados, estes serão parcialmente destruídos para a remoção imediata das pessoas para atendimento médico.

( CONTINUA NA PRÓXIMA EDIÇÃO )