JEFERSON FRANCO, escritor (União Brasileira de Escritores (UBE) 2.720/1984), palestrante, poeta, biógrafo, inventor, chef de cuisine não profissional, metalurgista e advogado atuante, Kardecista e Rosacruz, normalizador de trabalhos acadêmicos de nível superior (graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado) conforme Comitê Brasileiro 14 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) (Informação e Documentação), autor dos livros de poemas “POESIA GERAL E INCOMPLETA” (1983), “APENAS MAIS POESIA” (2010) e do livro técnico “COMO ELABORAR TRABALHOS ACADÊMICOS NOS PADRÕES DA ABNT APLICANDO RECURSOS DE INFORMÁTICA”
E-mail: franco.jeferson@gmail.com
PARTE 1/8
INTRODUÇÃO
O instituto da guarda compartilhada tem sido alvo de constantes estudos, visto que os doutrinadores buscam adequação da legislação a situações atuais. O presente estudo questiona a preservação do interesse do menor em decisões tomadas por tribunais sobre guarda, e mais especificamente no respeito à vontade do menor, por seu direito de participar do processo.
No Direito de Família brasileiro, um dos pilares é a busca pela proteção ao interesse do menor, e para que isso seja possível, faz-se necessário acompanhar o avanço da sociedade e aplicar modelos de proteção aos infantes cada vez mais atuais e eficazes.
A Lei nº 13.058, de 22 de Dezembro de 2014 (- Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Brasília: D.O.U. de 23.12.2014. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm>.), dispõe sobre a aplicação da Guarda Compartilhada visando ajustar entendimento a respeito do tema, e trouxe em sua redação alterações úteis e necessárias aos artigos 1583 e 1584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Código civil brasileiro (CC/02) (- Institui o Código Civil. Brasília: D.O.U. de 11.01.2002. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm.> Acesso em: 30 abr. 2017.
Apesar de trazer grandes alterações para o procedimento da Guarda, a Lei nº 13.058/14 não trouxe em sua redação nenhum artigo assegurando ao menor a possibilidade de ser ouvido, ou seja, não se observa a devida ênfase no Melhor Interesse do Menor, nem aborda com profundidade a criança como sujeito de direitos. A esse respeito, dispõe a Convenção Internacional dos Direito da Criança (BRASIL. Decreto nº 99.710, de 21 de Novembro de 1990 - Promulga a Convenção sobre o Direito da Criança. Brasília: D.O.U. de XX.11.1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d99710.htm>): “Artigo 18 -1. Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e ao desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educação e pelo desenvolvimento da criança. Sua preocupação fundamental visará ao interesse maior da criança. (BRASIL, Dec. nº 99.710/90, 2017).”
1 O PODER FAMILIAR E SUA EVOLUÇÃO
O Poder Familiar é um dos institutos que se alterou no curso da história, por acompanhar a trajetória evolutiva da família. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013). De acordo com a doutrinadora Maria Berenice Dias (Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.147), “é a denominação que adotou o Código Civil de 2002 para o antigo Pátrio Poder.” Enquanto Pátrio Poder, este instituto visava atender o interesse do chefe de família, ou seja, de acordo com Venosa (2013, p.311), “(...) a pátria potestas, representava um poder incontestável do chefe de família.” Com o decurso do tempo, se fez necessário incluir na definição do Poder Familiar novas características, devido às novas roupagens que o poder exercido na família adquiriu e pelas mudanças ocorridas no núcleo Familiar.
1.1 O PÁTRIO PODER NA ROMA ANTIGA
De acordo com Fustel de Coulanges (Denis Fustel de. A Cidade Antiga. 4. ed. Local: editora, 1998), em sua obra “A Cidade Antiga”, a origem da família antiga não está somente na geração, nem tampouco no afeto natural. A autoridade paternal ou marital também não foi o principal elemento constitutivo da família, tendo sido derivada da religião e por esta foi estabelecida: “(...) a autoridade paternal, ou a marital, longe de ter sido causa principal, foi ela mesma, efeito; derivou da religião e por esta foi estabelecida, não foi pois o principal elemento constitutivo da família. (COULANGES, 1998. p.36)
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Para o doutrinador brasileiro Sílvio de Salvo Venosa (Op. Cit., 2013, p.313), existe uma ligação entre o pátrio e a religião: “Em Roma, o Pátrio Poder tem uma conotação eminentemente religiosa: o pater famílias é o condutor da religião doméstica (...). O Pai romano não apenas conduzia a religião, mas todo o grupo Familiar (...).” Ainda Venosa (2003), traz a importância da religião e do pai no Pátrio Poder, e como este poder transcendia até além da família sanguínea: “(...) o pater famílias é o condutor da religião doméstica, o que explica seu aparente excesso de rigor. O pai romano não apenas conduzia a religião, como todo o grupo Familiar, que poderia ser numeroso, com muitos agregados e escravos. (...) “De fato, sua autoridade não tinha limites e, com frequência, os textos referem-se ao direito de vida e morte com relação aos membros de sua clã, aí incluídos os filhos. (Op. Cit., 2003, p.333).
Para Fustel de Coulanges (1998), na família romana, como costume, era mantido um culto aos seus antepassados; cada lar tinha uma religião, cabendo ao pai ser o responsável pelo culto doméstico. Essa família tinha seus membros unidos pela religião do lar e dos antepassados, ou seja, ia além do nascimento, sentimento ou qualquer outra força física. Dessa forma, a família antiga tinha mais que uma relação natural, podendo ser considerada uma associação religiosa. A respeito do tema religião, Coulanges (1998, p.36,37), enfatiza que: “O que uniu os membros da família antiga foi algo de mais poderoso do que o nascimento; o sentimento ou a força física; na religião do lar e dos antepassados se encontra esse poder. A religião fez com que a família formasse um corpo nesta e na outra vida. A família antiga é assim associação religiosa, mais do que associação natural. A preservação e importância do culto entre as famílias antigas é tão significativa que, caso o filho renunciasse ao culto, a família já não contava com ele. E, sendo filho adotado, embora não existissem laços sanguineos, após comunhão no culto, este filho se tornava verdadeiro para a família.
Coulanges (1998. p 48) ainda argumenta que “(...) o laço de sangue isolado não constituía, para o filho, a família; era-lhe necessário o laço do culto”. E acrescenta o citado autor que, através de suas convicções, garante que as regras surgiram da religião: “(...) Sem dúvida, não foi a religião que criou a família, mas seguramente foi a religião que deu as regras, daí resultando receber a família antiga constituição muito diferente da que teria tido se os sentimentos naturais dos homens tivessem sido os seus únicos causadores.” (COULANGES, 1998, p.37).
Para o modelo então existente de Pátrio Poder, não existia possibilidade de intervenção estatal na esfera Familiar, pois a Família romana era tida como entidade de caráter privado, no qual o direito do pater não tinha outro limite senão os costumes da época (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito civil. Direito de família. 16 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007).
De acordo com, Rodrigo da Cunha Pereira (2004), vários fatores foram fundamentais para a mudança do Pátrio Poder, que inevitavelmente sofrendo diversas interferências e interpretações adquire novos formatos: “(...) os princípios da liberdade e da igualdade acentuaram os laços de solidariedade entre pais e filhos, a igualdade os cônjuges no exercício conjunto do Pátrio Poder; o redirecionamento do seu conteúdo no sentido do melhor interesse do filho.” (In: Princípios Fundamentais norteadores do Direito de Família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.165).
1.2 ANTIGO DIREITO LUSO-BRASILEIRO
No entender de Borges (Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais norteadores do Direito de Família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012), dentre algumas características no Antigo Direito Luso Brasileiro, cita-se: a) somente o pai poderia exercê-lo em relação aos filhos os quais deveriam ser legítimos ou legitimados, sendo que seus efeitos não alcançavam os filhos naturais e os espúrios; b) a maioridade terminava aos vinte e cinco anos, mas se o filho continuasse a depender do pai não cessava o Pátrio Poder; c) o pai poderia nomear tutor aos filhos naturais, os quais eram chamados à sucessão.
A Resolução Imperial, de 31 de outubro de 1831 (Decreto Imperial de 31 de Outubro de 1831 - Marca a idade de vinte e um annos completos para os actos da vida civil. Rio de Janeiro: Câmara dos Deputados, 1831. Coleção de Leis do Império do Brasil - 1831, Página 177 Vol. 1 pt I (Publicação Original). Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret_sn/1824-1899/decreto-37648-31-outubro-1831-564741-norma-pl.html>), estabelece em seu art. 1º: “Em vinte e um anos completos termina a menoridade, e se é habilitado para todos os actos (SIC) da vida civil”, ou seja, institui como consequência a aquisição da capacidade civil plena e passou a ser motivo para a extinção do Pátrio Poder.”
1.3 O PÁTRIO PODER NO CÓDIGO CIVIL DE 1916
Elaborado em 1899, o primeiro Código civil brasileiro entrou em vigor em 1916, Lei nº 3.071. Segundo o diploma legal, a mulher casada era pessoa relativamente incapaz, não podendo exercer nenhuma profissão; o mesmo Código assegurava que o Pátrio Poder só seria exercido pela mulher, caso o marido faltasse ou estivesse impedido; ou seja, em regra, o Poder Familiar era exercido pelo marido como chefe da sociedade conjugal. O art. 380 do Código Civil de 1916 trouxe: “Art. 380 - Durante o casamento, compete o Pátrio Poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único: Divergindo os progenitores quanto ao exercício do Pátrio Poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado a mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência.” (BRASIL, CC/16, 2017).
Este posicionamento vigorou até a Constituição de 1988. Rodrigo Pereira (2004) elencou alguns aspectos primordiais para a mudança do Pátrio Poder: “Alguns aspectos foram decisivos para consolidar a mudança no conteúdo do Pátrio Poder. Dentre eles podemos citar os seguintes: os princípios da liberdade e da igualdade acentuaram os laços de solidariedade entre pais e filhos, a igualdade entre os cônjuges no exercício conjunto do Pátrio Poder; o redirecionamento do seu conteúdo do melhor interesse do filho. (Op. Cit., 2004, p.165).
Reflete o posicionamento do doutrinador acima o acompanhamento pela legislação dos ares de modernidade e da busca do maior equilíbrio na relação entre sujeito de direito anteriormente desprivilegiados, alçando-os à sua real condição de verdadeiros sujeitos de direitos.
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