GUARDA COMPARTILHADA: INTERESSE DO MENOR? 7/8

JEFERSON FRANCO, escritor (União Brasileira de Escritores (UBE) 2.720/1984), palestrante, poeta, biógrafo, inventor, chef de cuisine não profissional, metalurgista e advogado atuante, Kardecista e Rosacruz, normalizador de trabalhos acadêmicos de nível superior (graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado) conforme Comitê Brasileiro 14 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) (Informação e Documentação), autor dos livros de poemas “POESIA GERAL E INCOMPLETA” (1983), “APENAS MAIS POESIA” (2010) e do livro técnico “COMO ELABORAR TRABALHOS ACADÊMICOS NOS PADRÕES DA ABNT APLICANDO RECURSOS DE INFORMÁTICA”

E-mail: franco.jeferson@gmail.com

Na elaboração da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 1989, e com foco no Princípio Integral, foi que o menor passou a ser considerado sujeitos de direitos. “A Doutrina da Proteção Integral descansa sobre dois princípios fundamentais: o princípio do interesse superior, ou do melhor interesse, e o princípio da absoluta prioridade. a) o princípio do interesse superior ou do melhor interesse.” (DUPRET, Cristiane. Curso de direito da criança e do adolescente. Belo Horizonte/MG: Ius, 2010, p.30).

Em uma forma mais moderna de proteção à criança e ao adolescente, foi criada em 1990, a Lei nº 8.069 - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD), estatuto que foi um avanço significativo para o Direito, principalmente para o Direito de Família, pois garante prioridade ao atendimento às necessidades do menor. Tal era a necessidade de se tratar o assunto, que a lei já dispõe em seus artigos 1º e 3º: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”. (...). Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei (...). (BRASIL, ECRIAD, 201700.

Com a promulgação dessa lei, reafirmou-se a necessidade de dar ouvidos às crianças, quando por ocasião de decidir algo a elas relacionado. Observar e valorizar as opiniões desses menores é um desafio para a nova geração de operadores do Direito.

Através dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, o legislador trouxe para o ordenamento jurídico o do Princípio da Proteção integral.

Para a aplicação de medidas em relação às crianças, o Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe, em seu art. 100, orientações em que se leva em conta a criança como sujeito de direitos. “Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas: I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal ; II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares; (...). (BRASIL, ECRIAD, 2017).

Percebe-se, a partir da leitura do artigo e seus incisos, o binômio sujeitos de direitos e proteção integral como princípios básicos e inafastáveis no trato com a criança envolvida em situação jurídica.

4 A CRIANÇA COMO SUJEITO DE DIREITOS

Frente ao que foi instituído nos artigos 227 e 228 da Constituição Federal de 1988, o menor passou da posição de expectador para a de sujeito de direitos, o que foi ainda mais abordado no art. 100, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 12.010/09, que trouxe para o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD) a “condição da criança como sujeito de direitos”, como um dos princípios protetivos. O mesmo código enfatiza que, por serem sujeitos de direitos civis, trata-se da liberdade, respeito e dignidade do menor, assegurando tais condições, conforme art. 15: “Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis”. Também deve ser destacada a inserção no referido código do princípio da oitiva obrigatória e participação da criança e do adolescente.

4.1 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Este é um tema que envolve muita polêmica quanto à sua definição específica, por se tratar de princípio muito abrangente, devendo ainda ser definido pelos doutrinadores e estudiosos. No ano de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos trouxe, em seu preâmbulo, o princípio da dignidade e da humanidade: “Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana é o fundamento da liberdade, justiça e paz no mundo (...), Considerando que os povos das Nações Unidas, na Carta, reafirmaram a sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos entre homens e mulheres (...).”

Maria Berenice Dias (2007, p.59) defende que a dignidade da pessoa humana “É o princípio maior, fundante do Estado Democrático de Direito”, sendo de tal importância que encontra-se previsto já no início da Constituição Federal brasileira de 1998, em seu art. 1º, III, o que também foi tratado, em 1969, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 11, § 1º, estabelecendo que: “Toda pessoa humana tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”.

Ainda sobre o tema, a CF/88 trouxe no art. 1º, inciso III, a declaração da dignidade da pessoa humana, onde no art. 5º.inciso III e XLIX descreve o Princípio da humanidade.

De acordo com Pereira (2012, p. 118), pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, todo ser humano tem o mesmo valor. (...) e a dignidade da pessoa humana é e sempre será um valor idêntico que todo ser humano tem, porque é racional. Não há relatividade da capacidade que permita eliminar a razão de um ser humano; é por isso que do ponto de vista ético, no Direito, todo ser humano tem o mesmo valor (...).”

O mesmo autor (2012, p. 119), atribui à Dignidade da Pessoa Humana um grau elevado de direitos, assegurando ser uma necessidade da democracia: “(...) na verdade a dignidade da pessoa humana é mais que um direito, pois ela é a prova de que deve haver certos direitos de atribuição universal (...), uma carta de direitos que não reconheça essa ideia ou que seja incompatível com ela é incompleta ou ilegítima, pois se tornou um valor e uma necessidade da própria democracia.”

Ainda para Pereira (2012, p.120) “(...) a dignidade da pessoa humana, tornou-se indissociável das constituições democráticas que, por sua vez são, também indissociáveis dos preceitos basilares dos Direitos Humanos (...)”. Diante do exposto, resta entender a real importância do princípio ora abordado.

4.2 DA CAPACIDADE CIVIL

De acordo com os arts. 3º e 4º, inc. I, do Código civil de 2002, tem-se elencado os titulares de incapacidade civil e absoluta. Porém, uma vez que determinar a condição de incapacidade não significa negar direitos, conforme trata Azevedo (2014, p.165), “(...) dizer que uma pessoa é incapaz não significa negar a possibilidade de ela ser titular de direito e deveres(capacidade de direito), pois a titularidade não se confunde com o exercício dos direitos. Afirma-se apenas que ela não pode exercer pessoalmente os atos da vida civil.” Bem como tratar a liberdade e autonomia, mencionados nos artigos 4º e 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90): “Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência Familiar e comunitária.

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.” (BRASIL, ECRIAD, 2017).

Porém, afim de que não seja aplicável quando por ocasião de situações existenciais, alguns doutrinadores salientam que a aplicação desses dispositivos é apenas para situações jurídicas patrimoniais. Dar liberdade e autonomia à criança nas decisões a serem tomadas vem de encontro à condição deste ser ou não capaz para tanto, em razão da idade.

Está elencado no art. 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto nº 99.710/90), o direito da criança incapaz de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados a ela, se referindo não apenas ao direito da criança ser ouvida em juízo, mas também de levar em consideração suas opiniões manifestadas. Esse decreto foi uma ratificação dos Direitos da Criança, feita pelo Brasil em Setembro de 1990, com força de lei ordinária e apta a revogar o Estatuto da Criança e do Adolescente neste item em específico. Senão, vejamos: “1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança. 2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional.”

Desta forma, a Convenção, ratificada pelo Brasil e inserida no ordenamento pátrio, privilegia o tratamento dispensado à criança agora como sujeito de direitos e, portanto, cidadão.

4.3 DO PODER DE ESCOLHA E OPINIÃO

Ao se interpretar a Doutrina da Proteção integral, determinando-se o menor como sujeito de direitos, busca-se assegurar nessa condição a possibilidade do mesmo opinar sobre os assuntos a seu respeito. Para que a legislação alcançasse essa possibilidade, foi inserido no ECRIAD, em seu art., 100, parágrafo único, XII, também através da Lei nº 12.101 (de 27 de novembro de 2009 - Dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social; regula os procedimentos de isenção de contribuições para a seguridade social; altera a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993; revoga dispositivos das Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, 9.429, de 26 de dezembro de 1996, 9.732, de 11 de dezembro de 1998, 10.684, de 30 de maio de 2003, e da Medida Provisória no 2.187-13, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Brasília: D.O.U. de 30.11.2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12101.htm>),

o princípio da oitiva obrigatória e participação da criança e do adolescente”, fazendo com que a criança assuma uma importante posição, trazendo ao processo a sua vontade, ou seja, seu interesse na hora em que for analisado e julgado o caso.