JEFERSON FRANCO, escritor (União Brasileira de Escritores (UBE) 2.720/1984), palestrante, poeta, biógrafo, inventor, chef de cuisine não profissional, metalurgista e advogado atuante, Kardecista e Rosacruz, normalizador de trabalhos acadêmicos de nível superior (graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado) conforme Comitê Brasileiro 14 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) (Informação e Documentação), autor dos livros de poemas “POESIA GERAL E INCOMPLETA” (1983), “APENAS MAIS POESIA” (2010) e do livro técnico “COMO ELABORAR TRABALHOS ACADÊMICOS NOS PADRÕES DA ABNT APLICANDO RECURSOS DE INFORMÁTICA”
E-mail: franco.jeferson@gmail.com
PARTE 4/8
2.2 ANINHAMENTO
Também conhecido como Nidação, no ordenamento jurídico é a menos usual. Essa modalidade é comum em países europeus. O Aninhamento ou nidação é um tipo de guarda raro, no qual os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados de tempo. Parece ser uma situação irreal, por isso pouco utilizada. (SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p.64).
Trata-se de arranjo no qual as crianças permanecem sempre morando na mesma residência, de forma fixa, com as mesmas rotinas, sendo os genitores que, por períodos alternados e estabelecidos, deslocam-se, revezando-se para atender e conviver com os filhos por certo período. Essa guarda é equiparada à guarda alternada, no que se refere aos prejuízos trazidos ao menor, pois em ambas se observa uma alteração significativa na rotina do mesmo.
2.3 GUARDA ALTERNADA
Modalidade de guarda monoparental ou unilateral. Não se encontra disciplinada na legislação brasileira, trata-se apenas de corrente doutrinária. (RODRIGUEZ, Samara. Análise dos tipos de guarda existentes no direito brasileiro e as diferenças entre a guarda compartilhada e a guarda alternada. Artigo. JusBrasil. 2014. Disponível em: <https://samararodriguez.jusbrasil.com.br/artigos/118530834/analise-dos-tipos-de-guarda-existentes-no-direito-brasileiro-e-as-diferencas-entre-a-guarda-compartilhada-e-a-guarda-alternada>).
Baseia-se em uma divisão de tempo de permanência do menor com os genitores, alterando rotineiramente a residência desse menor. Por esse e outros motivos, essa modalidade é pouco usada, pois deixa a desejar na manutenção da convivência dos pais e filhos. Pode ser instituída, caso o magistrado perceba através de provas colhidas nos autos, que o menor esteja sofrendo problemas psicológicos, em decorrência de alienação parental, por parte de um dos gestores.
2.4 GUARDA COMPARTILHADA
Como o nome já sugere, a noção de compartilhamento está relacionada à divisão, distribuição, ou seja, trata-se de um termo que se contrapõe à unilateralidade, por exemplo, que é o caso em que apenas um dos guardiões (pais/responsáveis) detém o direito-dever de responsabilidade sobre a criação dos filhos. Canezin (2004, p.4) afirma que: “A guarda compartilhada é uma forma de guarda em que os filhos têm uma residência principal, mas ambos os pais têm responsabilidade sobre eles, tomando decisões conjuntas. Os pais, pai e mãe, exercem o poder familiar igualmente, estando ou não casados, residindo ou não sob o mesmo teto.”
Deve-se fazer uma ressalva, apenas, com relação à afirmação da autora cima, com relação ao texto “pais-pai-mãe” acrescentando-se responsável, uma vez que as configurações familiares atuais aceitas pelo ordenamento jurídico moderno não necessariamente estão atreladas exclusivamente a esta figuras paterno-maternas.
Enquanto pais e filhos estiverem vivendo sob o mesmo teto, a guarda é comum, e as decisões tomadas por um dos pais é naturalmente aceita pelo outro. Com a ruptura, bipartem-se as funções parentais e as decisões passam a ser tomadas unilateralmente na maioria dos casos concretos. O fim do casamento ou da união estável não altera o poder familiar, com exceção da guarda, que representa uma pequena parcela desse poder e fica normalmente com um deles, com o encargo de prestar assistência material, moral e educacional e asseguram ao não-guardião o direito de visitas e de fiscalização da manutenção e educação dos filhos por parte do guardião. (CANEZIN, 2004, p. 4).
O Código civil brasileiro de 2002, vigente, esclarece a existência dos dois tipos de guarda - unilateral e compartilhada - apresentando ainda os conceitos de ambas, sendo que para efeitos do presente trabalho interessa somente a segunda definição (compartilhada): “Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda (...) compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (grifos nossos).” (BRASIL, CC/02, 2015).
Portanto, a lei é clara no sentido de dividir igualmente tanto os benefícios quanto as responsabilidades advindas do poder familiar no caso do desfazimento da coabitação entre os cônjuges e em existindo filhos comuns que permanecerão, na maior parte do tempo, sob o teto de apenas um dos guardiões.
O texto prevê que o tempo de convivência com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre mãe e pai. Eles serão responsáveis por decidir em conjunto, por exemplo, forma de criação e educação da criança; autorização de viagens ao exterior e mudança de residência para outra cidade. O juiz deverá ainda estabelecer que o local de moradia dos filhos deve ser a cidade que melhor atender aos interesses da criança. (JORNAL DA MANHÃ, Geral. Sancionada lei que modifica guarda dos filhos. Publicada em 26/12/2014. Disponível em: <http://www.jmijui.com.br/publicacao-16664-Sancionada_lei_que_modifica_guarda_dos_filhos.fire>, p. 1).
Na ocasião do divórcio ou da dissolução da união estável, o magistrado, amparado por pessoal técnico especializado e equipe interdisciplinar (como determina a legislação), já definirá de maneira impositiva questões, por exemplo, como as definidas em uma petição de contestação ajuizada recentemente pela redatora do presente trabalho:
Com relação à visita do filho menor pelo Requerido, este pretende visitá-lo ou receber sua visita da seguinte forma: * Nos feriados e fins de semana, de modo alternado, o Requerido poderá retirar o menor no sábado e/ou feriado às 14:00h com a devolução às 18:00h do mesmo dia, sempre na residência da Requerente e do filho menor do casal; * No dia dos pais e no dia das mães, o menor ficará sob a responsabilidade do pai ou da mãe, quando for seu respectivo dia; * No Natal e no Ano Novo, alternadamente, o menor ficará sob a responsabilidade da mãe no Natal e no Ano Novo do pai; invertendo-se no ano seguinte; * Nas férias, o menor alternará, sendo que a metade das férias ficará com a mãe e a segunda metade com o pai, sendo certo que, no próximo ano, existirá uma inversão, e assim por diante; * No aniversário do menor, de 09:00h até às 16:00h, ficará com a mãe primeiramente; e depois, com o pai, sendo que no próximo aniversário isto se inverterá.
No caso acima demonstrado, destaque-se, o próprio pai apresentou, espontaneamente, um roteiro sobre a divisão das datas especiais bem detalhado, à prova de equívocos, o que não ocorre em todas as audiências de divórcio ou dissolução de união estável envolvendo filhos menores, razão pela qual justificam alguns autores a tendência correta do legislador infraconstitucional em conferir ao magistrado o poder de impor este detalhamento de guarda compartilhada àqueles casos em que não há acordo.
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. (destaque nosso).” (BRASIL, CC2002, 2015).
Pela leitura do artigo acima, observa-se, no parágrafo 4º, a ameaça de sanção ao pai/responsável que descumprir a determinação judicial, reduzindo inclusive seu tempo de acesso e convivência com o filho. Ora, se é o caso de um dos guardiões alterar o formato ou descumprir a determinação judicial, eventual ou repetidamente, configurar-se-ia uma forma deste guardião elidir-se de sua obrigação judicial de convivência com seus filhos, funcionando o comando legal inversamente ao esperado pela cogência da guarda compartilhada.
Pelas novas regras, se o casal separado ou divorciado “(...) não conseguir entrar em um consenso que será homologado pela Justiça, o juiz se encarrega de determinar o funcionamento da guarda, considerando, nessa decisão, quem tem mais tempo disponível para ficar com a criança, mas garantindo o direito aos dois.’ (JORNAL DA MANHÃ, 2014, p. 1).
Considerando-se que, rotineiramente, a legislação que surge de cima para baixo, ingressando como normatização de aspectos culturais arraigados na sociedade, perde eficiência e, futuramente, pode correr o risco de se tornar uma norma vazia e sem aplicação, ainda em nosso entendimento, corre-se o risco de que todo este esforço possa ser em vão, na medida em que a atuação do Estado-juiz, assim como do Estado, de maneira geral, encontra limitações quanto atinge direitos humanos, podendo levar à necessidade de análise pelo Poder Judiciário de conflito entre normas que conferem direitos aos pais/responsáveis e aos filhos, a um só tempo e em mesma sede de julgamento.
Sabe-se que as situações da vida têm que ser inseridas nas normas jurídicas, ou seja, as normas são construídas a partir das situações reiteradas da vida. Porém, em alguns casos tais situações se tornam complexas, ao passo que as proposições abstratas continuam muito simples, o que impossibilita se fazer a concreção. Em suma, a sociedade avança mais rápido que o direito. As normas ficam ultrapassadas. Esse fenômeno é conhecido como desfuncionalização do direito. (DELFIM, Marcio Rodrigo. As implicações jurídicas decorrentes da inseminação artificial homóloga “post mortem”. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2186, 26 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12965>, p. 11).
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