O DIREITO PENAL COMO GARANTIA DE LIBERDADE - CONTINUAÇÃO 3

JOSÉ GERALDO GOMES

Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV (Faculdade de Direito de Vitória - 2011); Pós-graduação lato senso em Direito Penal e Direito Processual Penal, Direito Civil e Direito Processual Civil – Fundação Gildásio Amado - Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC). Graduação em Direito – Faculdade de Direito de Colatina/ES (atual Centro Universitário do Espírito Santo – 1.990)

PARTE 3

Da Tipicidade

A tipicidade, numa classificação primária e formal, pode ser entendida como a adequação perfeita entre o fato material perpetrado e a norma penal incriminadora. Essa análise básica provém dos comandos normativos expostos pelos artigos 1º do CP e 5º, XXXIX da CF, em conformidade com o que ficou adredemente assentado.

Os dispositivos em foco preconizam a existência de dois preceitos nos tipos penais incriminadores: preceito primário, ou simplesmente preceito, o qual define a conduta considerada lesiva ao bem jurídico; e preceito secundário ou sanção, encarregado de cominar a reprimenda considerada pelo legislador como suficiente, em tese, para a prevenção geral e, ante a sua ineficácia em abstrato, ou seja, na hipótese da prática do delito, sua aplicação em concreto visando a prevenção e reprovação da conduta do infrator.

Sob esse enfoque vale esclarecer algumas derivações típicas, cujo comportamento positivo ou negativo do agente, em determinadas situações não encontra consonância direta e imediata com o tipo penal descrito pela lei. Poder-se-ia dizer, então, que se trata de fato atípico, logo, o agente estaria impune. À primeira vista parece verdade. Ocorre que o legislador nem sempre está munido das previsibilidades de todas as condutas humanas lesivas, exsurgindo a necessidade de elaboração de certas normas conhecidas como normas de extensão pessoal e temporal.

Nesses termos, “matar alguém” configura, em tese, a tipicidade do artigo 121 do CP que define o crime de homicídio. No entanto, a conduta “mandar, intermediar, cooperar, induzir ou instigar a matar alguém” não encontra definição direta no dispositivo penal. Do mesmo modo, “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” constitui, em tese, o crime de furto, definido pelo art. 155, CP. Mas instigar ou determinar alguém a praticar essa conduta, ou concorrer de algum modo para o resultado danoso estaria fora do alcance típico. Por consequência, poder-se-ia imaginar que estivesse assegurada a impunidade do agente.

A solução legal encontrada para casos dessa natureza tem como fundamento a norma de extensão pessoal radicada no art. 29 do CP (9), autorizando a punição daquele que de qualquer modo concorre para o crime, na medida de sua culpabilidade. Pune-se tanto o executor material da conduta quanto ao terceiro que às vezes nem se fazia presente ao local do fato, mas prestou sua parcela de contribuição, integrando a cadeia de antecedentes causais, quer dando apoio moral ou psicológico quer prestando algum tipo de auxílio material, no sentido de lograr sucesso com a empreitada criminosa. Trata-se, no caso, do concurso de pessoas com suas vertentes autoria e participação.

[9] Art. 29, CP – “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

O partícipe realiza fato atípico, cuja conduta é meramente acessória. No entanto, afigura-se uma conjugação de esforços antecedentes ao comportamento lesivo, com idoneidade suficiente à produção do resultado, e se destacando como peça importantíssima nessa cadeia de antecedentes causais. Sua posição no cenário criminal não lhe permite conjugar na prática, o verbo nuclear do tipo penal incriminador, caso contrário seria um coautor. Só estará sujeito à punição, se a conduta do autor (executor material do fato) tiver ao menos sido iniciada, nos exatos termos do artigo 31, do CP (10).

[10] Art. 352, CP – “Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa”. “Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da pena correspondente à violência”.

Essa regra é válida para outra modalidade de tipicidade indireta ou por extensão temporal, nos exatos termos do art. 14, II do CP, que autoriza a punição de quem pratica a conduta típica obtendo o resultado almejado, bem como daquele que inicia a execução, mas o resultado não se produz por circunstâncias alheias à sua vontade. Nesta última hipótese, destaca-se o parágrafo único do art. 14, com uma causa geral de diminuição de pena, de um a dois terços, ressalvando-se as exceções legais. (11)

(11) Art. 14, CP – “Diz-se o crime: I consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”. Pena da tentativa: parágrafo único – “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”.

A conduta de quem tenta furtar ou matar, por exemplo, não encontra tipicidade direta ou imediata na lei penal. Exige uma combinação entre os tipos penais violados e o art. 14, II do estatuto repressivo. Ex. art. 121, c/c 14, II; Art. 155, c/c 14, II, todos do CP, e assim sucessivamente. Cuida-se da denominada norma de extensão temporal, com a força de tipificar, não somente os comportamentos alusivos aos crimes consumados, mas também aqueles cujos atos de execução foram interrompidos por circunstâncias alheias à vontade do agente, na denominada tentativa imperfeita, ou ainda que realizados os atos executórios em sua capacidade máxima, o resultado não se produz por circunstâncias alheias à vontade do agente, tal como ocorre na tentativa perfeita ou acabada.

Vale mencionar algumas das raras disposições legais em contrário, aludidas pelo parágrafo único do art. 14, CP. Os delitos de atentado ou de empreendimento, isto é, aqueles em que o legislador eleva a forma tentada à mesma dimensão do crime consumado, aplicando-se as mesmas consequências jurídicas, sob o aspecto da reprimenda. Nesses crimes, a punição da tentativa é a mesma do crime consumado, sem qualquer redução, como acontece com os fatos definidos pelos art. 352 (12) do CP; 309, 312 e 317, do Código Eleitoral (13) (Lei 4.737/65) (14) Terrorismo (Lei 13.260/2016) art. 2º, § 1º, I e V e art. 5º, que definem como crimes de terrorismo meros atos preparatórios, com redução de pena.

Tal ocorre porque o legislador considera a forma tentada como verdadeiro ato de execução do crime com todos os elementos de sua definição legal, portanto, consumado. Logo, não se aplicam as regras do art. 14, parágrafo único do CP, que determinam redução da pena de um terço a dois terços em face de o preceito secundário da norma atribuir à forma tentada o mesmo desvalor da consumada.

[12] Art. 352, CP – “Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa”. “Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da pena correspondente à violência”.

[13] Código Eleitoral – Lei 4.737/65 – Art. 309: “Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem”. “Pena – reclusão, até 3 (três) anos”.

Art. 312: “Violar ou tentar violar o sigilo do voto”. “Pena – detenção, até 2 (dois) anos. ”

Art. 317: “Violar ou tentar violar o sigilo da urna ou dos invólucros”. Pena – reclusão, de 3 (três) a 5 (cinco) anos.”

[14] Define os crimes de terrorismo.

Nos delitos que admitem a tentativa, porque o tipo não reúne todos os elementos de sua definição legal por circunstâncias alheias à vontade do agente, o comportamento do suposto infrator não se amoldaria à tipicidade direta ou imediata, exigindo uma combinação da norma penal de extensão temporal do art. 14, II, CP com o tipo penal violado, de sorte a alcançar o agente, tanto pelo resultado produzido com o seu comportamento, quanto pelo insucesso da conduta punível.

Em sede defensiva, a tipicidade desponta no horizonte, quer na modalidade direta quer na indireta. No primeiro caso importa saber se o fato noticiado se amolda perfeitamente aos elementos integrantes do tipo incriminador, objetiva e subjetivamente, pois, do contrário estará o agente diante de um fato atípico.

Vislumbrada a tipicidade por extensão, tal como ocorre no concurso de pessoas, o concorrente só será punido na medida de sua culpabilidade, entendida, no caso, como o conjunto de circunstâncias relacionadas ao grau de censurabilidade ou reprovação social do indivíduo. Leva-se em consideração a intensidade do dolo e da culpa em sentido estrito, a priori. Dolo direto ou determinado, se posiciona com maior gravidade e censura do que o dolo indireto ou eventual. A culpa consciente ou culpa com previsão, da mesma forma demonstra maior reprovabilidade que a culpa inconsciente.

Dispensa comentários, à clarividência, o maior desvalor da conduta dolosa em comparação à culposa, notadamente, quando se cuidar de dolo específico, ou elemento subjetivo específico do injusto, em que o violador do bem penalmente tutelado, labora com um fim especial de agir, cuja pretensão criminosa ultrapassa os limites do resultado decorrente da infração.

Nessa trilha cita-se a título de exemplos, homicídio qualificado pela paga ou promessa de recompensa ou para ocultar a prática de outro crime, garantir o sucesso da empreitada ou assegurar a impunidade de outro crime (art. 121, § 2º, I e V; o sequestro ou cárcere privado, qualificado pela intenção de praticar com o refém, atos libidinosos, art., 148, §1º, V; extorsão e extorsão mediante sequestro, dentre outros tantos (art. 158 e 159; 319; 345, todos do CP).

No mais, analisando a culpabilidade, como pressuposto de aplicação de pena, as condições e as circunstâncias de caráter pessoal de cada concorrente não serão as mesmas, a depender do caso concreto. Alia-se a isso, o princípio da individualidade e personalidade da pena. Assim apontam os parágrafos: 1º e 2º do art. 29 do CP, sobre a participação de menor importância, com previsão de redução de pena e a eventual intenção do concorrente em praticar crime menos grave, o que resultará na pena deste, em tese.

(continua na próxima edição)