JOSÉ GERALDO GOMES
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV (Faculdade de Direito de Vitória - 2011); Pós-graduação lato senso em Direito Penal e Direito Processual Penal, Direito Civil e Direito Processual Civil – Fundação Gildásio Amado - Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC). Graduação em Direito – Faculdade de Direito de Colatina/ES (atual Centro Universitário do Espírito Santo – 1.990)
PARTE 5
DOSIMETRIA DA PENA
Na edição anterior, fizemos um breve e genérico comentário sobre circunstâncias.
A final, o que se entende por circunstância?
Circunstância significa aquilo que circunda algo. Que está à sua volta. Isso, para não se confundir com as denominadas elementares, isto é, a própria tipicidade da conduta do autor de uma infração penal.
A elementar ou os elementares residem no núcleo da descrição do fato criminoso. São partes integrantes do crime, representadas por um verbo. Razão pela qual se denomina verbo nuclear. São elas que constituem a verdadeira tipicidade. De tal modo que se extrairmos um elementar, o crime deixa de existir, ou opera-se uma desclassificação da conduta por atipicidade relativa, e nesse caso, favorece a situação jurídica do acusado. Conforme dito na edição anterior, duas são as circunstâncias:
Circunstâncias judiciais e circunstâncias legais
As primeiras, as circunstâncias judiciais, estão catalogadas no artigo 59 do Código Penal, cuja função é orientar o juiz na fixação da pena-base. Entende-se por pena-base, o quantitativo de pena a ser aplicado dentro dos limites legais em abstrato. Isso quer dizer que o legislador ao elaborar uma lei penal, e definir certa conduta como criminosa ou contravencional, no preceito primário da norma penal incriminadora, estabelece a espécie de pena e sua quantidade, em limites mínimo e máximo.
Deixa a critério do juiz, aplicar o quantitativo e/ou, a espécie de pena, que de acordo com seu livre e prudente arbítrio, entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção da infração penal praticada. Por exemplo, ao crime de furto simples, previsto no art. 155, caput do Código Penal, o legislador previu em abstrato, a pena de reclusão, de 1 a 4 anos, e multa.
Esses limites, mínimo e máximo, servem de parâmetro para o julgador encontrar o quantitativo suficiente, de tal sorte, que não estará autorizado a aplicar menos de um ano, nem mais do que quatro anos de reclusão, em tese. Digo isso porque outras circunstâncias poderão incidir na demanda e autorizar ou determinar a redução aquém do mínimo ou aumento além do máximo, de acordo com o caso concreto. Desse modo, residem no precitado dispositivo legal (art. 59, CP) oito espécies de circunstâncias judiciais. São elas: “culpabilidade; antecedentes; conduta social do acusado; personalidade do agente; aos motivos; às circunstâncias (dinâmica); consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente, para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”
No tocante aos antecedentes criminais, o entendimento majoritário aponta que somente as condenações anteriores transitadas em julgado, sem efeito de reincidência, podem afetar a vida pregressa do acusado, para sugerir maus antecedentes. Após analisar minuciosamente os autos do processo criminal e seu conjunto probatório, o juiz elabora o relatório e sua fundamentação, para finalmente decidir se absolve ou condena o acusado.
Na hipótese de condenação, se faz presente um método denominado dosimetria da pena. Necessariamente o julgador obedece ao critério trifásico.
A primeira fase exige profunda análise das circunstâncias judiciais, pois, nessa etapa o magistrado fixa a pena-base, isto é, a primeira quantidade de pena em concreto, encontrada entre os limites abstratos mínimo e máximo. Em conformidade com as circunstâncias preponderantes, a pena-base pode se aproximar do mínimo ou do máximo. Nesse ponto, passa-se para a segunda fase. Agora, chega a vez das circunstâncias legais genéricas. Atenuantes e Agravantes.
Atenuantes são aquelas que favorecem o acusado de modo que se presentes, o juiz, a seu critério e prudência, reduz determinada quantia da pena-base, limitado ao mínimo previsto em lei. Assim, se condenado pelo crime de furto (pena – reclusão, de 1 a 4 anos), a atenuante não permite alterar a pena para quantia inferior a 1 ano. Os tribunais têm entendido que seria prudente atenuar a pena, quando cabível, ao patamar de 1/6 da pena-base. No entanto, não há lei que assim determine. Fica a critério do julgador. As atenuantes genéricas estão elencadas no artigo 65 a 67 do CP. A título de exemplo, cita-se algumas atenuantes: réu menor de 21 anos na data do fato; confissão espontânea do acusado; réu maior de 70 anos na data da sentença; reparação do dano antes da sentença; desconhecimento da lei; crime praticado mediante coação moral resistível; crime cometido sob motivação de relevante valor social ou moral; crime praticado em meio a tumulto, influenciado por multidão em tumulto, desde que o réu não tenha sido o causador da situação tumultuária. Além dessas, cite-se as denominadas circunstâncias atenuantes inominadas, que são eventos não colacionados pelo art. 65, tidos como exceções: o arrependimento sincero do réu, não abrangidas pelos artigos 15 e 16 (arrependimento eficaz e o posterior).
Agravantes, (art.61, 62 CP) são circunstâncias genéricas, que ao contrário das atenuantes, operam com maior rigor, no sentido de determinar um quantum a mais, elevando a patamar superior ao que foi aplicado na pena-base. Segue o mesmo critério quantitativo previsto para as atenuantes. Pode-se denominar de exasperação da pena.
Causas Gerais de diminuição de pena – Nesse caso, a redução da pena vem prevista, também, na Parte Geral do código, a exemplo das causas gerais de aumento de pena, acima descrito.
Causas de aumento de pena – subdivide-se em: causas gerais e causas especiais. Nesta modalidade de aumento de pena, o legislador estabeleceu critério mais objetivo, fixando um quantum fracionário. Ex. 1/6; 1/3; 1/2; o dobro, o triplo etc.
As causas gerais, encontram-se na Parte Geral do Código Penal (art. 69, 70 e 71 CP) quando se tratar do concurso de crimes, em suas modalidades: concurso material, concurso formal e crime continuado, respectivamente.
Causas especiais de diminuição de pena - São previstas nos tipos penais respectivos, isto é, na Parte Especial do CP ou em leis penais extravagantes. Tais causas, que prevista, já contemplam uma fração a ser reduzida. Tais como acontece com o homicídio denominado “privilegiado”, descrito pelo artigo 121, § 1º, CP; Art. 155, 2º, CP (furto privilegiado).
As causas especiais de aumento de pena, são previstas na Parte Especial do CP e obedecem aos mesmos critérios objetivos acima expostos, tendo em vista que o legislador estabeleceu quantia mínima e máxima para exasperar a pena-base, já contemplada com eventuais circunstâncias genéricas (atenuante e/ou agravante). Essas causas residem em cada tipo penal, quando previstas. Ex. o delito de furto (art. 155, CP) estabelece que a pena é aumentada de 1/3 se o crime for praticado durante o repouso noturno. No crime de tortura (Lei 9455/97 estabelece em seu artigo 1º, § 4º, inciso III que a pena terá um aumento de 1/6 a 1/3 quando o crime for cometido mediante sequestro.
Na mesma linha das circunstâncias legais específicas, merece inserção das denominadas qualificadoras. Essa modalidade de circunstância específica, não tem o condão de aumentar a pena já imposta, como nos demais casos em face da dosimetria, ou seja, do cálculo da pena, isto é, sua dosagem e medida. No entanto, ela estabelece novos limites de pena. Trata-se de verdadeira pena nova, justamente por se tratar de um subtipo penal, ou como diz a doutrina, um tipo penal derivado. A qualificadora já foi prevista pelo legislador por ocasião da elaboração da lei penal, por isso ela tem previsão de pena maior do que aquela cominada no caput do tipo penal. Nesse sentido, o delito de homicídio, que em sua forma simples teria a pena em abstrato, de reclusão, de 6 a 20 anos, se verificada a qualificadora, se diz homicídio qualificado, conforme art. 121, § 2º, com previsão de pena de reclusão, de 12 a 30 anos. Nesse caso, a dosimetria da pena já começa com esses limites legais. Se o juiz condenar o réu pelo homicídio qualificado, a pena-base terá um quantum entre 12 e 30 anos.
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