PENAS DIFERENCIADAS EM FACE DA LEI MARIA DA PENHA EM FUNÇÃO DO GÊNERO - QUESTÕES CONSTITUCIONAIS

JEFERSON FRANCO, escritor (União Brasileira de Escritores (UBE) 2.720/1984), palestrante, poeta, biógrafo, inventor, chef de cuisine não profissional, metalurgista e advogado atuante, Kardecista e Rosacruz, normalizador de trabalhos acadêmicos de nível superior (graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado) conforme Comitê Brasileiro 14 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) (Informação e Documentação), autor dos livros de poemas “POESIA GERAL E INCOMPLETA” (1983), “APENAS MAIS POESIA” (2010) e do livro técnico “COMO ELABORAR TRABALHOS ACADÊMICOS NOS PADRÕES DA ABNT APLICANDO RECURSOS DE INFORMÁTICA”

E-mail: franco.jeferson@gmail.com

TERCEIRA PARTE

LEI Nº 12.403/2011 E AS MEDIDAS CAUTELARES

Objetivando reduzir o grande número de presos provisórios, com a reforma do Código de Processo Penal, trazida pela Lei 12.403/11, que entrou em vigor no dia 04 de julho de 2011, foram criadas nove medidas cautelares menos gravosas alternativas a prisão. Logo, a lei prevê a conversão da Prisão em Flagrante ou substituição da Prisão Preventiva em medidas cautelares processuais penais previstas no art. 319, do Código de Processo Penal, as quais visam justamente impedir o encarceramento do indiciado, variando desde o comparecimento em juízo até o monitoramento eletrônico (CAPEZ, 2012).

Anteriormente, o magistrado tinha a sua disposição, como medida cautelar processual penal, somente as prisões temporárias ou preventivas. Com a reforma, tem a sua disposição além dessa medida, nove outras alternativas à prisão, medidas mais brandas (SENADO, 2011).

Antes de se decretar cautelarmente a prisão deve se verificar a inadequação de todas essas medidas, o que deve ser feito pelo próprio juiz, o que evita que acusados presos de forma inadequada e ilegalmente permaneçam nesta situação. O contato pessoal do acusado com a autoridade judiciária permite avaliar a necessidade da prisão cautelar e garantir que a prisão seja, de fato, uma medida excepcional (MOREIRA, 2015).

Importante destacar, que a Lei nº 12.403/2011 ao alterar o art. 319 do Código de Processo Penal, o qual tratava da prisão, passa elencar em medidas cautelares diversas da prisão:

Art. 319.

[...].

l - comparecimento periódico em juízo, no prazo e condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

[...];

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crime praticados com violência ou grave ameaça;

[...];

VIII - fiança, nas infrações que admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica (BRASIL, CPP, 1941).

Não se tratam de medidas cautelares novas, mas medidas já existentes em nosso sistema penal, ainda, que não previstas anteriormente como cautelares, mas previstas como condições da suspensão condicional do processo (BRASIL, CPP, 1941).

Agora previstas como medidas cautelares processuais penais, estas, de acordo com a referida Lei, passam a vigorar como regra, passando a Prisão em Flagrante e a Prisão Preventiva funcionar em casos excepcionais. É o que se verifica da nova redação disposta no §6º, do art. 282 do Código de Processo Penal que assim dispõe “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)” (BRASIL, CPP, 1941).

Corrobora com esse pensamento o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, tendo como relator o Desembargador Dr. Willian Silva, vejamos:

1. No presente caso, em que pese os fundamentos lançados na decisão que decretou a prisão preventiva da paciente, ou seja, o risco da reiteração criminosa, após detida análise dos autos, considerando que o paciente encontra-se preso desde o dia 28/08/2014, sem que tenha se findado a instrução criminal, considerando inclusive, que o paciente é primário, vejo que as medidas cautelares diversas da prisão contidas no art. 319 do Código de Processo Penal, demonstram ser suficientes para coibir possível reiteração criminosa, afastando, ao menos por ora, o periculum lbertatis. 2. Ordem de Habeas Corpus parcialmente concedidas para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas, nos termos do artigo 319 do CPP. (ES, TJES, Classe: Habeas Corpus, 100140048339, Relator: Willian Silva - Relator Substituto: Sérgio Ricardo de Souza, Julgamento 04/03/2015, Data de Publicação no DJES 13/03/2015).

Segundo Luiz Flávio Gomes (2010):

A prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP); dentre elas, vem por último, a prisão, por expressa previsão legal. (GOMES, 2011, p.26).

Assim, portanto, a prisão propriamente dita, somente será determinada aos crimes considerados de maior potencial ofensivo, isto é, crimes dolosos com pena superior a quatro anos ou nos casos de reincidência. Com efeito, se o réu for primário, e a pena máxima em abstrato cominada para o delito praticado for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o juiz não terá amparo legal para decretar a prisão preventiva do indiciado/acusado (GOMES, 2010).

MONITORAÇÃO ELETRÔNICA MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO NO ESPÍRITO SANTO

No Estado do Espírito Santo, a medida cautelar mais usual é a Monitoração eletrônica, na qual é uma medida que por sua natureza pode ser considerada quase que acessória, pois a aplicação deve, em regra, servir para dar efetividade à outra(s) medida (s) que dependem de fiscalização. Não obstante isso, pode também ser aplicada de forma isolada, quando a medida se apresentar suficiente para garantir que o agente não incida nas hipóteses autorizadas da prisão preventiva, inseridas no art. 312 do CPP. Pode contribuir significativamente para afastar a tradição de decretar prisão preventiva em situações que esta não é indispensável (MOREIRA, 2015).

Ademais, com a nova Lei, a prisão do indiciado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória será cabível apenas quando as outras medidas cautelares se mostrarem ineficazes ou inadequadas para a garantia da persecução penal.

Portanto, não se pode admitir o discurso de que a prisão preventiva latu sensu é uma via aceitável para se combater para se combater a criminalidade ou de estabilizar a sociedade. Isso porque sua cautelaridade faz com que ela sirva somente ao processo, e não como forma de defesa da comunidade (TEIXEIRA, 2015).

Por fim, não há que se falar em redução de criminalidade, mesmo com o projeto de apresentação do preso a autoridade judiciária, uma vez que após sua oitiva em audiência de custódia, o autuado, volta a reincidir, restando então o descumprimento da medida cautelar imposta, conforme já afirmado que o objetivo da reforma introduzida pela Lei 12.403/2011 foi colocar à disposição do sistema penal um conjunto de medidas cautelares alternativas à privação de liberdade. Assim, descumprida, parcial ou integralmente (sair da comarca de origem, proibição de freqüentar determinados lugares etc.), o juiz, de ofício ou mediante requerimento das partes, Ministério Público, querelante ou assistente, poderá substituir a medida, impor outra cumulativamente, ou, em caráter excepcional, revogar a medida cautelar, com seus fundamentos e pressupostos, quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la (MOREIRA, 2015).

A REINCIDÊNCIA CRIMINOSA DO PRESO LIBERADO

Após a audiência de custódia, o acusado é acompanhado pelo órgão até que saia a sentença final. Os números mostram que a prisão deve ser olhada com mais cautela, ou seja, a prisão deve ser realmente destinada as àquelas pessoas que não tem condições de viver em sociedade, no caso de homicídios, latrocínios e tentativas de roubo com violência, cujo crime em caso de condenação o suspeito começarão a cumprir a pena em regime fechado, permanecendo no cárcere no decurso do processo. Assim, destaca que as pessoas que estão respondendo em liberdade realmente podem responder em liberdade, já que estão cumprindo as medidas cautelares, uma vez que são acompanhadas por assistência social (OLIVEIRA, 2015).

No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, atente-se que a lei, em harmonia com o escopo de evitar ao máximo o encarceramento provisório do indiciado, considerou a prisão cautelar como última alternativa colocada à disposição do magistrado (CAPEZ, 2012). Os crimes mais comuns praticados e levados às audiências de custódia são crimes de tráfico de drogas, furto e roubo, com altos índices de reincidência (ES, SEJUS, 2015).

De acordo com o referido portal, o autuado acaba reincidindo de 10 ou 15 dias, após ter tido uma oportunidade da Justiça em que teve a liberdade provisória concedida. Por fim, a tendência é ficar custodiado. Assim, 2.881 mil, se beneficiaram de liberdade provisória/relaxamento de prisão, (não se faz necessária a prisão mesmo sendo legal), com medida cautelar e 3.265 mil conversões da prisão em preventiva (garantia da ordem pública). Totalizando um quantitativo em 4.845 auto de prisão em flagrante delito protocolizado.

Das pessoas postas em liberdade após a avaliação do juiz de plantão, apenas 369, voltaram a reincidir. (SEJUS, 2015). A coordenadora do projeto, MM.ª Juíza Gisele de Souza Oliveira, destaca que:

A medida possibilita um olhar mais humanizado ao sistema da justiça. A audiência de custódia permite ao juiz uma entrevista com a pessoa detida para que o magistrado possa avaliar as condições pessoais do custodiado e aplicar com maior segurança as medidas cautelares alternativas (OLIVEIRA, 2015, p.1).

Traçando um caminho inverso ao proposto, à Audiência de Custódia enfrenta críticas, incongruências e paradigmas. O Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (SINDIPOL-ES) afirma:

O atual modelo de Audiência de Custódia considera ser o modelo mais prejudicial que benéfico à sociedade em razão do aumento da criminalidade, principalmente no que tange aos crimes patrimoniais, cujos criminosos reincidentes são postos em livres e soltos nas ruas para cometerem novos crimes, esquivando-se da ressocialização da pena, além de prejudicar em muito as atribuições das instituições policiais, notadamente e da policia judiciária, que atua sem condições materiais e humanas suficientes a demanda enfrentada em total desvio de função, os policiais trabalham enxugando gelo. Destacam também que não é razoável acreditar que alguém seja preso em flagrante indevidamente e que o Delegado de Policia ratifique a ilegalidade, que o Promotor concorde com ela e que o Defensor Público se omita. Pontua ainda, que o que é preciso é de mais presídios para acolher a criminalidade, de uma legislação penal com aplicação imediata, e não essa hedionda infinidade de recurso finaliza o Sindicato dos Delegados (SINDIPOL, 2015, p.1).

A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil, (ADEPOL), ingressou no Supremo Tribunal Federal (STF), com uma ação direta de inconstitucionalidade, nº 5240, contra a implantação das audiências de custódia.

Ação Direta de Inconstitucionalidade 5240, (Adin 5240) a norma é inconstitucional por dois motivos: há vício de iniciativa, pois a União, por meio do congresso Nacional, pode legislar sobre direito processual; e desrespeito à separação dos poderes, pois os delegados estão submetidos ao Poder Executivo e o Judiciário não pode ditar regras e atribuições (ADEPOL, 2015, p. 1).

A Adepol sustenta que a chamada audiência de custódia é uma inovação no ordenamento jurídico, não previsto no Código de Processo Penal, e somente poderia ter sido criada por lei federal e jamais por intermédio de tal provimento autônomo, já que o poder de legislar sobre a matéria é do Congresso Nacional. Além disso, a norma repercutiu nos interesses institucionais dos delegados de polícia (ADEPOL, 2015).

No intuito de preservar esse projeto, a Defensoria Publica do Estado do Espírito Santo, entrou com uma ação de Amicus Curiae junto ao Supremo Tribunal Federal (STF). Ação conhecida como amigo da corte, objetivando a manutenção das audiências de custódia a partir de justificativas e embasamento legal (Idem, ibidem).

Com isso, a defensoria pública do Estado do Espírito Santo participa do julgamento, inclusive, com sustentação oral para defender a eficiência do sistema adotado no Estado (ADEPOL, 2015). O defensor Público Geral do Espírito Santo, responsável pela assinatura do amicus curiae afirma que a matéria debatida é de extrema relevância, pois atrai temáticas de direitos fundamentais, tratados internacionais e de direitos e garantias daqueles que se encontram encarcerados (Op. Cit.).

Por fim, a defensoria Pública do Espírito Santo alega que possui pertinência temática, porquanto a matéria ajuizada na Ação Direta de Inconstitucionalidade atinge diretamente aos trabalhos desenvolvidos pelo estado do Espírito Santo, segundo estado a implantar as audiências de custódia (ADEPOL, 2015).

CONCLUSÃO

Na atualidade, onde se vê no Estado do Espírito Santo, um sistema prisional superlotado e falido, a implementação da Audiência de Custódia, apresenta-se como a medida emergencial favorável, objetivando na rápida apresentação do autuado, a fim de evitar prisões ilegais, desnecessárias e até mesmo, a reincidência criminosa do preso liberado após oitiva.

Diante disso, para não se tornar ignorada a oitiva do autuado em até vinte e quatro horas, fazendo jus aplicação da Audiência de Custódia, várias são as medidas que vêm sendo tomadas e implementadas no sentido de efetivar a audiência de custódia, através de Projetos de Lei, Resolução do Conselho Nacional de Justiça, Resolução do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Ademais, a aplicação da prisão preventiva, está prevista apenas para situações que colocam a sociedade em risco social, ou seja, para garantia de ordem pública e quando as medidas cautelares alternativas à prisão, a monitoração eletrônica, não sejam suficientes.

Por fim, é de se mencionar que o tema ora apresentado é de extrema importância jurídica, dada a sua divergência entre juristas das mais diversas instâncias. O Espírito Santo é o segundo Estado a adotar e aplicar a audiência de custódia, garantindo o direito constitucional do autuado, mantendo no cárcere o criminoso de maior poder ofensivo.