
Jeferson Franco, escritor (União Brasileira de Escritores (UBE) 2.720/1984), palestrante, poeta, biógrafo, inventor, chef de cuisine não profissional, metalurgista e advogado atuante, Kardecista e Rosacruz, normalizador de trabalhos acadêmicos de nível superior (graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado) conforme Comitê Brasileiro 14 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) (Informação e Documentação), autor dos livros de poemas “POESIA GERAL E INCOMPLETA” (1983), “APENAS MAIS POESIA” (2010) e do livro técnico “COMO ELABORAR TRABALHOS ACADÊMICOS NOS PADRÕES DA ABNT APLICANDO RECURSOS DE INFORMÁTICA”
E-mail: franco.jeferson@gmail.com
PARTE 1
Uma das tarefas primordiais do Estado é estabelecer regras para regulamentar a convivência entre as pessoas, os cidadãos e as relações destas com o próprio Estado, impondo regras e deveres, ou seja, direitos objetivos, aquelas normas que devem ser obedecidas pelo homem dentro de uma sociedade. Vale ressaltar que existe a possibilidade, a faculdade de se exercitar um comportamento autorizado em lei ou não vedado por esta, as quais são denominadas de direito subjetivo, assim, o jus puniendi pode ser definido como “O direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou uma lesão jurídica. (MIRABETE apud MARQUES, 1961, p. 9).
O artigo 144, caput, da Constituição Federal prevê ao Estado o poder-dever de exercitar a punição e não somente o direito de exercitar essa punição, o qual determina, in verbis: “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (...). (BRASIL, CRFB, 1998)[1]. Deste modo, sendo o direito objetivo uma obrigação ao cumprimento das leis, o descumprimento deste acarretará ao infrator sanções exercidas, através do Estado, devidamente estabelecidas em lei, de forma vinculada, conforme assegura o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (...).” (BRASIL, CRFB, 1988).
[1] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB). Promulgada em 5 de outubro de 1988. Brasília: D.O.U.de 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Nesse sentido, Moreira (2005)[2] complementa da seguinte maneira: “Logo, àqueles que infringem os preceitos da norma penal, toma o Estado para si o direito de punir (jus puniendi), de forma totalmente vinculada às leis, com a seguinte razão: o indivíduo (vítima), devido à sua desestrutura emocional perante o crime, não se motivaria por questões de justiça, não tomando medidas proporcionais à infração e a pena a ser aplicada, mas agindo por vingança, no sentido de fazer justiça com as próprias mãos, de tal modo que se pode afirmar que houve uma institucionalização da pena devido a este motivo.” (MOREIRA, 2005, p.1).
O indivíduo que se achar vítima de algum crime deverá sempre buscar o jus puniendi do Estado, pois fazer justiça com as próprias mãos incorrerá nos crimes previstos dos artigos 345 e 346 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o Código Penal brasileiro (CP)[3]. Não obstante, a finalidade da pena pode ser retributiva, quando se pune porque se deve punir; preventiva, com a finalidade de evitar o cometimento de novos crimes e a regeneração do criminoso, podendo ser geral (voltada para a sociedade) e específica (direcionada à pessoa do delinquente); e a finalidade da pena também pode ser mista ou eclética, a qual mescla, unifica em uma só teoria as teorias da retribuição e da prevenção. O Direito brasileiro optou, através da reforma de 1984 - com a implementação da Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal (LEP)[4] - pela teoria mista, na qual a pena aplicada deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com fulcro no caput do art. 59 do CP, in verbis: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da
[2] MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. O Direito de punir. Estudo introdutório sobre o direito de o Estado punir aqueles que infringem as normas penais. Artigo. DireitoNet. Direito penal. 24/fev./2005. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1931/O-Direito-de-punir>. [3] BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (CP). Rio de Janeiro: D.O.U. de 31.12.1940 e retificado em 3.1.1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>. [4] BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de Execução Penal (LEP) - Institui a Lei de Execução Penal. Brasília: D.O.U. de 13/7/1984. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L7210.htm>.
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...). ” (BRASIL, LEP, 1984). Sendo que a Constituição Federal, em seu art. 5º e incisos XLVI e XLVII, estabeleceu quais tipos de penas podem ser aplicadas e quais não são admitidas no ordenamento jurídico.
Observando-se atentamente, nota-se uma sensível humanização quanto à natureza das penas, ao proibir veementemente aplicação de métodos cruéis e afins, e proporcionalidade na aplicação desta, quando a lei determina que devem ser analisados conduta, personalidade e comportamento do criminoso a fim de se aplicar uma pena necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. (TRIGUEIRO, 2016, p. 3)[5].
Não obstante, o artigo 32 do CP prevê como espécies de pena as penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa. A pena de multa, tratada pelos artigos 49 a 52 do CP, é, segundo Gilberto Ferreira (1998, p. 226)[6], ”(...) uma obrigação que se impõe ao condenado de pagar determinada importância ao Estado em virtude da prática de infração penal”, ou seja, é uma forma de substituição da pena privativa de liberdade de pequena duração de tempo, com o objetivo de atingir o patrimônio do delinquente evitando gastos do Estado com a custódia deste, já sentenciado e julgado. Com base no artigo 49 do CP, esta multa seria calculada e fixada em dias-multa, podendo ser no mínimo de 10 (dez) e, no máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Contudo, o sistema de dias-multa é calculado levando-se em conta a situação financeira do condenado, ou melhor, com base na relação entre o delito praticado e sua renda média para, então, chegar à fixação da pena multa, pois do contrário beneficiaria somente as classes mais favorecidas financeiramente.
Já as penas privativas de liberdade podem ser de reclusão ou detenção, as quais serão cumpridas no regime fechado
[5] TRIGUEIRO, Leonardo Cartaxo. Direito de punir e impunidade: uma busca pela redefinição da aplicação da pena no sistema penal brasileiro. Dissertação (Mestrado) em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). 2016. 147f. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/direito_de_punir_e_impunidade_-_uma_busca_pela_redefinicao_da_aplicacao_da_punicao_no_sistema_penal_brasileiro.pdf>. [6] FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
(execução em estabelecimento de segurança máxima ou média, art. 33, § 1º, do CP), semi-aberto (para execução de pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, art. 33, § 1º do CP) e o aberto (execução em casa de albergado ou estabelecimento adequado). A LEP, juntamente com a Lei nº. 9.714/98, trouxe importante inovação com relação à forma de aplicação das penas, na qual destinou a substituir as penas de pequeno período, estabelecendo as penas restritivas de direitos como uma medida alternativa à prisão, obedecendo os requisitos do artigo 44 do CP.
São compreendidas como penas restritivas de direitos a prestação pecuniária, a prestação de serviços à comunidade, a perda de bens e valores, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. A prestação pecuniária, amparada pelo art. 45, § 1º do CP, possui caráter indenizatório, como forma de reparação do dano, direcionado ao pagamento em dinheiro à vítima, seus dependentes ou à entidade pública ou privada, desde que tenha destinação social.
A prestação de serviços à comunidade, art. 46 do CP, poderá ser imposta às penas privativas de liberdade com pena superior a 6 (seis) meses, com o intuito de realizações de tarefas gratuitas em entidades voltadas à assistência social, em hospitais, escolas, orfanatos e outras entidades afins, exercidas pelo apenado.
Contudo, a perda de bens e valores (art. 45, § 3º do CP) pertencentes ao condenado, se dá como forma de impedir que este venha a ter qualquer benefício, proveito financeiro como consequência da prática do crime. A interdição temporária de direitos, com fulcro no art. 47 do CP, consiste na “I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo e IV - proibição de frequentar determinados lugares. (...).” (BRASIL, CP, 1940). Por fim, a pena de limitação de fim de semana encontra-se no art. 48 do CP, a qual consiste na obrigação do condenado “(...) permanecer aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado (...)” participando de “(...) cursos e palestras ou outras atividades educativas.” (BRASIL, CP, 1940).
Desta maneira, a pena de prisão tem por objetivo resguardar a sociedade contra o crime e recuperar o apenado. Contudo, para a obtenção desses objetivos, se faz necessário o mínimo de condições básicas, que tenham seus instrumentos baseados nos Direitos Humanos, durante o processo de reclusão, de tal modo que o apenado possa ser socializado, para enfim, se reintegrar na sociedade local.
Historicamente, o sistema penitenciário teve sua origem na Antiguidade, quando o encarceramento tinha fins preservativos do acusado até o seu julgamento e execução. Execução esta baseada na pena de morte ou nas penas corporais, através dos suplícios dos condenados, possuindo assim a prisão significado de lugar onde os acusados ficavam à espera do julgamento, ou seja, era o lugar de custódia, que precedia a execução. Contudo, com a crise do sistema feudal e o aumento das desigualdades econômicas, as quais acarretavam aumento na criminalidade local, não interessava ao sistema executar seus condenados. Neste momento, buscou-se a criação de prisões para recuperar o delinquente, evitar o cometimento de novos crimes e a reincidência, através do trabalho e disciplina destes.
Convém ressaltar, dentre os modelos de sistema penitenciário que existiram, o sistema progressivo, que inspirou a maioria dos sistemas penitenciários, inclusive o brasileiro, o qual se fincou na ideia da pena inicialmente determinada, na qual a duração dependia do comportamento do detento, ou seja, na medida em que ia trabalhando em colônia agrícola, colônia penal, recebia pontos, os quais diminuiriam sua permanência na prisão. Este sistema progressivo criado por Walter Crofton, diretor de penitenciária na Irlanda em 1854, e funcionava do seguinte modo, conforme menciona Gilberto Ferreira (1998, p.212): “(...) os nove primeiros meses eram de isolamento celular. Depois passava para um segundo estágio, em que trabalhava em obras públicas e progredia, conforme o merecimento, por cinco classes até chegar a uma terceira fase, na qual trabalhava sem supervisão e sem vigilância.” (FERREIRA, 1998, p. 34).
A reforma penal, através da implementação da LEP, não adotou integralmente o sistema de Crofton, porém, adotou um sistema próprio progressivo, onde qualquer que seja o regime ou o local onde a pena será cumprida, o trabalho do preso é obrigatório e nesse sentido o artigo 28 da LEP determina que o trabalho é um dever social, com a finalidade educativa e produtiva. Contudo, referente à remuneração deste trabalho, o artigo 29 da LEP diz que a remuneração não poderá ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo, no qual o produto destina-se a atender os requisitos impostos por esta lei, e estabelece ainda, no § 2º, que parte do valor auferido deverá ser depositada em caderneta de poupança. Apesar da finalidade da pena e da criação do sistema penitenciário, o Brasil tem sofrido uma crise neste sistema, onde doutrinadores argumentam que a prisão está muito distante de atingir o seu ideal, ou seja, a prisão não reeduca e nem evita a reincidência do crime praticado.
A superlotação tem sido um dos grandes indícios do descaso e do descumprimento das leis que regem o nosso país, conforme se pode observar ao analisar o art. 85 da LEP, in verbis: “Art. 85. O estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade. Parágrafo único. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária determinará o limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades.” (BRASIL, LEP, 1984).
E, como consequências da superlotação, encontram-se o problema dos presos provisórios, que acabam sendo esquecidos, ficando mais tempo na prisão do que o estabelecido, passando, assim, sua pena de caráter transitório à definitiva, sem falar da falta de segurança efetiva dentro dos presídios, pois o número de guardas é desproporcional ao número dos detentos e o outro problema é a falta de condições mínimas de higiene e conforto, disseminando, entre os mesmos, doenças, já que os presos passam a maior parte do tempo dentro das celas, vivendo de forma aglomerada. Gilberto Ferreira (1998) entende que a prisão tem em si o seu próprio fim, já que o erro consiste em si mesmo. Nesse diapasão, Gilberto cita Evandro Lins e Silva, que afirma que:
“A prisão é de fato uma monstruosa opção. O cativeiro das cadeias perpetua-se ante a insensibilidade da maioria, como uma forma ancestral de castigo. Para recuperar, para ressocializar, como sonharam os nossos antepassados? Positivamente jamais se viu alguém sair de um cárcere melhor do que entrou. E o estigma da prisão? Quem dá trabalho ao indivíduo que cumpriu pena por crime considerado grave? Os egressos do cárcere estão sujeitos a uma outra terrível condenação: o desemprego. Pior que tudo, são atirados a uma obrigatória marginalização. Legalmente, dentro dos padrões convencionais não podem viver ou sobreviver. A sociedade que nos enclausurou, sob o pretexto hipócrita de reinseri-los depois em seu seio, repudia-os, repele-os, rejeita-os. Deixa, aí sim, de haver alternativa, o ex-condenado só tem uma solução: incorporar-se ao crime organizado.” (FERREIRA, 1998, p. 35).






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