UTILIZAÇÃO DO CONTEÚDO DE MÍDIAS DE REDES SOCIAIS E WHATSAPP® COMO PROVA NO PROCESSO PENAL

Jeferson Franco, escritor (União Brasileira de Escritores (UBE) 2.720/1984), palestrante, poeta, biógrafo, inventor, chef de cuisine não profissional, metalurgista e advogado atuante, Kardecista e Rosacruz, normalizador de trabalhos acadêmicos de nível superior (graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado) conforme Comitê Brasileiro 14 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) (Informação e Documentação), autor dos livros de poemas “POESIA GERAL E INCOMPLETA” (1983), “APENAS MAIS POESIA” (2010) e do livro técnico “COMO ELABORAR TRABALHOS ACADÊMICOS NOS PADRÕES DA ABNT APLICANDO RECURSOS DE INFORMÁTICA”

E-mail: franco.jeferson@gmail.com

As redes sociais, no Brasil, seguem uma tendência mundial de opção de comunicação entre as pessoas, tendo sido incorporadas à realidade social diária. Utilizando-se de aplicativos de informática como WhatsApp®, Instagram® e Twitter® e Facebook®, entre outros, as pessoas postam textos, fotografias, vídeos e outros tipos de mensagens conforme a criatividade humana disponibiliza. Estas mensagens, em alguns casos, são utilizadas como prova de direitos ou como prova de cometimento de algum tipo de crime, estando alguns agentes do Estado, em sua função de persecução penal e sancionatória do cumprimento do ordenamento jurídico positivado, propensos à utilização destas mensagens como meios de prova no processo penal.

Sobre as provas no processo penal brasileiro, o doutrinador Cassio Scarpinella Bueno (In: Curso sistematizado de direito processual civil. V. 2, Tomo I. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 361) define prova como: “tudo que puder influenciar, de alguma maneira, na formação da convicção do magistrado para decidir de uma forma ou de outra, acolhendo, no todo ou em parte, ou rejeitando o pedido do autor.” Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (In: Código de processo civil comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 334), por sua vez, definem prova como “meio retórico, regulado pela legislação, destinado a convencer o Estado da validade de proposições controversas no processo, dentro de parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais.” Ou seja, em termos gerais e para efeitos de processo de qualquer natureza (civil, penal, administrativo, tributário etc), a prova pode ser entendida como uma forma de confirmar a alegação de um fato ou estado, podendo se apresentar de diversas maneiras e com diversos formatos. “Proveniente do latim probatio, o termo prova significa argumento, verificação, confirmação.” (Guilherme de Souza Nucci. (In: Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 359).

“Objetivamente, prova é o conjunto de meios ou elementos destinados a demonstrar as alegações trazidas ao litígio; subjetivamente, prova é o convencimento do Juiz acerca da existência dos fatos narrados e comprovados no decurso da lide.” (Bruna Fernandes Coêlho. (In: A importância da perícia médico-legal para o processo penal na persecução da verdade real. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90, jul. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9789>., p. 6).

No Processo Penal, busca-se uma reconstituição dos fatos, tal como se deram anteriormente, de forma fiel, tanto quanto possível. Não basta o convencimento do julgador. Deve-se buscar a reconstrução histórica do fato imputado ao réu e considerado contrário ao ordenamento jurídico pátrio. “Tem, portanto, a prova, a finalidade de comprovar a autoria e materialidade dos fatos discutidos na ação, para que o julgador concretize a pura justiça.” (Idem, ibidem). Provar, no processo, é, então, demonstrar “a existência ou inexistência de um fato, a falsidade ou veracidade de uma afirmação”. (Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves. (In: Processo Penal: Parte Geral. 15. ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2010, Coleção Sinopses Jurídicas, v. 14., p. 125).

O arcabouço jurídico brasileiro define e determina o que são provas para o processo e, ainda, aponta exemplos, sendo defesa a utilização de provas obtidas por meios ilícitos, ao menos em tese, com fulcro nas garantias constitucionais penais e na dignidade da pessoa humana, entre outros pilares do Estado Democrático de Direito. (Paulo Rangel. (In: Direito Processual Penal. 8. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Editora Lumen Juris, 2004).

A Constituição Federal de 1988 estabelece de forma expressa a inadmissibilidade das provas ilícitas, como dispõe o seu artigo 5º, inciso LVI: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. (Laís de Oliveira Araújo; Laís Sanches Silva dos Passos. (In: Teoria dos frutos da árvore envenenada e teoria da proporcionalidade no ordenamento [jurídico] brasileiro. Artigo. Curso de Graduação em Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco (UNDB). São Luís (MA): UNDB, 2010, 16fl. Disponível em: <http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=4087&idAreaSel=15&seeArt=yes>., p.2). Assim sendo, existe todo um conjunto de regras e procedimentos para que as provas obtidas sejam avaliadas e seu aproveitamento como recurso nos autos do processo seja autorizado pelo Estado-juiz, sem o que este recurso deverá ser abandonado, por melhor que possa vir a se apresentar para elucidar os fatos narrados no processo. A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada surgiu no Direito norte-americano, baseando-se na passagem bíblica de Mateus, capítulo 7, versículos 17 a 20, que assim diz: “Semelhantemente, toda árvore boa dá frutos bons, mas a árvore ruim dá frutos ruins. A árvore boa não pode dar frutos ruins, nem a árvore ruim pode dar frutos bons. Toda árvore que não produz bons frutos é cortada e lançada ao fogo. Assim, pelos seus frutos vocês os reconhecerão.” (BÍBLIA SAGRADA (Português). A Bíblia Sagrada: Antigo e Novo Testamento. Trad. João Ferreira de Almeida. ed. rev. e atual. no Brasil. Brasília: Sociedade Bíblia do Brasil, 1969, [s.p.]).

A teoria norte-americana “fruits of the poisonous tree”, na verdade, busca fazer uma ponte entre o vício da ilicitude da prova obtida com violação a regra de direito material e todas as demais provas produzidas a partir daquela. Trata-se do que se convencionou chamar de provas ilícitas por derivação. (CABRAL, Bruno Fontenele. In: A doutrina das provas ilícitas por derivação no direito norte-americano e brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2118, 19 abr. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12658. , p. 19). Ainda quanto à teórica inadmissibilidade da prova fruto da árvore envenenada, é opinião de Câmara (apud ARAÚJO; PASSOS, 2010) que: Se os meios de provas ilícitos forem utilizados no processo, terão como “conseqüência a inexistência jurídica da prova através dela carreada aos autos”, já que estas são imprestáveis e inidôneas para motivar e fundamentar uma decisão judicial como toda. As demais provas produzidas licitamente não serão excluídas do processo. (...) é importante ressaltar que se a parte agindo protegida por alguma excludente de ilicitude poderá ser admitida à prova produzida por meio ilícito no processo. ” (CÂMARA apud ARAÚJO; PASSOS, 2010, p.5). O autor já aponta uma possibilidade de utilização de prova obtida por meio ilícito, sinalizando pela possibilidade de relativizar-se a aplicação do princípio constitucional determinado no inciso XXXV do art. 5ª da CRFB (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito).

No entanto, na prática, uma vez que cada caso deve ser analisado especialmente, aplicando-se-lhe a lei abstrata in casu concreto de maneira a privilegiar os princípios constitucionais do processo penal e garantindo ao acusado todas as possibilidades de defesa em direito admitidas, sob pena de nulidade do processo e de responsabilidade civil objetiva do Estado. (Neide Ferreira de Andrade Santos e Júlio César de Paula Guimarães Baía. (In: O ônus da prova no processo do trabalho: critérios para sua inversão e a aplicação do Princípio da Igualdade. Artigo. Juris Way. 27/06/2015. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=15054>, 2015).

Para conceituar prova eletrônica (digital), tomamos de empréstimo as palavras de Breno Munici Lessa. In: A invalidade das provas digitais no processo judiciário. Jus Navigandi, 03/2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14555/a-invalidade-das-provas-digitais-no-processo-judiciario/print>., p.3) quando aduz que são: “(...) aquelas provas cujo suporte instrumental seja o meio eletrônico, ou seja, uma “uma sequência de números binários (isto é, zero ou um) que, reconhecidos e traduzidos pelo computador, representam uma informação. ” A prova digital (eletrônica) é conceituada por Demócrito Reinaldo Filho (In: A exibição da prova eletrônica em juízo: necessidade de alteração das regras do processo civil? Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9003/a-exibicao-da-prova-eletronica-em-juizo>. (2006, p. 2) como: “A informação armazenada eletronicamente é caracterizada pelo seu enorme potencial de volume quando comparada com aquela que é acondicionada em suportes tangíveis. (...) a informação em formato eletrônico é também dinâmica: o mero ato de ligar ou desligar um computador pode alterar a informação que ele armazena. Os computadores quando em funcionamento reescrevem e deletam informação, quase sempre sem o conhecimento específico do operador. Uma terceira e importante característica é que a informação armazenada eletronicamente, ao contrário de textos escritos em papel, pode se tornar incompreensível quando separada do sistema que a criou.” (Idem, ibidem).

Donde se pode afirmar que as provas digitais ou eletrônicas dependem de meios também artificiais para existirem e serem utilizadas como meio de prova em direito admitido, ao contrário da maioria das provas tradicionalmente aceitas no processo penal.

A questão de extrema relevância é a da validade do documento eletrônico. “Basta afirmar que uma simples mensagem enviada por e-mail dificilmente tem plena validade jurídica, equiparando-se a prova oral. Isso porque, em tese, por meio de recursos técnicos, é possível alterar documentos digitais sem deixar vestígios. ” (Renato O Blum. (In: A Internet e os Tribunais. In: REINALDO FILHO, Demócrito (Coord.). Direito da Informática: Temas polêmicos. Bauru, SP: Edipro, 2002.BLUM, 2002, p.146).

Os fundamentos constitucionais primordiais do assim chamado direito prioritário à prova, encontram-se na Carta Magna de 1988, em seu art. 5°, incisos XXXV: acesso (adequado) ao judiciário; LIV: devido processo legal (processo justo); LV: contraditório e ampla defesa (com os meios de prova inerentes); e LVI: provas lícitas (processo que aceita número amplo de provas lícitas). (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: D.O.U. de 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>.).

“O devido processo legal garante ao individuo uma dupla proteção para defesa de seus direitos, haja vista contemplar o contraditório e a ampla defesa em processos judiciais ou administrativos e aos acusados em geral. O contraditório é exteriorização da ampla defesa, pois impõe a condução dialética do processo, visto que a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito de defesa do réu e vice-versa. A ampla defesa assegura ao réu as condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade e produzir a sua defesa, apresentando e buscando todos os meios de provas admitidos em direito. (Rose Jocely Lopes dos Santos. In: Interceptação telefônica - a relatividade dos direitos fundamentais. Monografia [Graduação] Curso de Direito da Faculdade da Amazônia Ocidental (FAAO). 2010. Rio Branco – AC: FAAO, 2010. 63fl. Disponível em: <https://rosejocely.wordpress.com/monografia/rose-jocely/>., p. 15).

No entender de Guilherme Botelho. In: Direito ao processo qualificado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.48-55), “(...) tais dispositivos podem (devem) ser interpretados articuladamente a fim de que o processo judicial seja não só célere, mas também qualificado - o que, diante do nosso objeto de investigação, é obtido por meio de não limitação excessiva do direito de provar.”

Eduardo Cambi (In: A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006, p.35) destaca que, “(...) embora o direito à prova não seja absoluto (como nenhum direito pode desta forma ser concebido, deve ser reconhecido como prioritário para o sistema processual, não podendo ser indevidamente limitado, a ponto de seu exercício ser meramente residual.” Para que lhes seja assegurada a ampla defesa, os litigantes poderão reunir todos os elementos necessários para a comprovação da veracidade de suas alegações. Tais elementos são, na sua grande maioria, apresentados por meio

Atualmente, com o avanço da informática e a redução do tamanho (portabilidade) aliada à ampliação da capacidade de filmagem, gravação e armazenamento de dados, os equipamentos portáteis como celulares, Ipods, Ipads, câmeras, tablets, laptops e outros similares revelam-se capazes de produzir áudio e vídeo de qualidade, levando as pessoas a terem a falsa noção de que o simples fato de gravar uma conduta as municia de provas para serem apresentadas em um possível processo de natureza cível, criminal ou qualquer outra natureza, o que é um equívoco. O que continua ocorrendo no Poder Judiciário, salvo melhor juízo, é a aplicação pelos magistrados da legislação e a submissão das provas aos critérios de licitude previstos na legislação, no mais das vezes, até porque se de outra maneira fosse, os operadores do Direito que atuam na defesa dos interesses de seus clientes requeriam (fundamentadamente) nulidade ou anulação de todos os processos porventura baseados em provas ilícitas ou ilegais. Essa realidade se aplica tanto àquelas provas digitais quanto às demais formas de prova em direito admitidas.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB - a Constituição cidadã, Op. Cit.) inovou significativamente, respirando os ares libertatórios e garantidores dos Direito Humanos Internacionais e Universais declarados e aceitos em diversos Tratados Internacionais. Prova disso é a extensão do rol de direitos e garantias individuais fundamentais que compõem o artigo 5º da CRFB, claramente humanitário e antenado com as melhores intenções do legislador constitucional originário com relação a que o Estado possa vir a proporcionar as melhores condições de vida com real existência da dignidade da pessoa humana.

Exemplo destas garantias individuais fundamentais é o direito à inviolabilidade “[...] do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas [...]”, salvo nos casos que a lei reserva para não frustrar a capacidade persecutória penal típica do próprio Estado. (CRFB, 2016, Op. Cit.). Ocorre que a CRFB apenas indica, como uma bússola segura e firme, a direção a ser tomada nas diversas matérias que o ordenamento jurídico em geral deve conter, não tendo a obrigação de detalhar as condições e situações específicas em que o comando nela inserido deve ser aplicado. Vejamos parcialmente o citado inciso: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; [...].” (Destaque nosso). (BRASIL, CRFB/88, 2016, p. Cit).

Ou seja, observa-se a relatividade do direito constitucional à intimidade, na medida em que a própria CRFB aponta as hipóteses de quebra deste direito, pelo bem da coletividade, em que servirá de munição para que o Estado cumpra uma de suas funções mais importantes, que é a busca da garantia da harmonia social e da paz comunitária através da persecução criminal, aplicando para tanto os recursos dos Códigos Penal e de Processo Penal, a partir das provas obtidas com as interceptações telefônicas devidamente autorizadas por ordens de magistrados, que são Estados-juízes.

É claro que se tratando da violação de uma garantia fundamental, mesmo regulamentada por lei própria, é mister, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, do princípio do estado de inocência, do respeito à intimidade e vida privada e do devido processo legal, um juízo de proporcionalidade ante aos casos em que se pretenda a interceptação telefônica para que não seja suprimido o Estado Democrático de Direito. Conforme Fernando Lemme Weiss. (In: Princípios tributários e financeiros. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006), muito semelhante ao princípio da razoabilidade é o da proporcionalidade, sendo este um método de verificação argumentativa conducente à conclusão acerca da razoabilidade das normas ou decisões. Tal método está voltado a garantir transparência em relação à decisão a ser tomada, através da fundamentação de cada etapa do raciocínio jurídico. Ou seja, “O princípio da proporcionalidade em sentido estrito, complementando os princípios da adequação, razoabilidade e necessidade, é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se razoável com o fim perseguido, exaltando a ideia de equilíbrio. Há situações em que é plenamente possível identificar-se um desequilíbrio, na relação meio e fim, ou seja, quando há inviabilidade da medida adotada, em razão da desproporção do meio usado com o fim colimado. A diferença entre necessidade e proporcionalidade está no fato de que a primeira cuida de uma otimização com relação a possibilidades fáticas, enquanto esta envolve apenas a otimização de possibilidades jurídicas. Logo, quando houver uma situação, na qual não se pode concluir qual seria o meio menos restritivo, porque a constelação do caso examinado é bastante ampla e com várias repercussões na ordem constitucional, somente a ponderação entre os valores em jogo pode resultar na escolha da medida certa. ” (CANCI JÚNIOR, 2012, p. 8)

Para o festejado filósofo Norberto Bobbio (In: A era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.25), “O campo dos direitos fundamentais tem estrada desconhecida, e, além do mais, numa estrada pela qual trafegam, na maioria dos casos, dois tipos de caminhantes, os que enxergam com clareza, mas têm os pés presos, e os que poderiam ter os pés livres, mas têm os olhos vendados. É necessário que esses direitos não fiquem à mercê das autoridades públicas. ”

Muito embora os meios de prova em direito admitidos estejam elencados na legislação, este rol não é taxativo, podendo ser aceitos outros meios de prova, desde que obtidos de maneira lícita e não ilegal ou seja, desde que sua obtenção não vá de encontro a algum tipo de direito garantido pela mesma legislação. Considerando-se que as comunicações entre as pessoas, atualmente, em sua maioria, são realizadas através da utilização de meios informáticos e de aplicativos de envio e recepção de mensagens, fotografias, vídeos e outros tipos de arquivos digitais como Facebook®, WhatsApp®, Instagram® e Twitter®, entre outros. Portanto, a aceitação da prova digital obtida através de algum destes aplicativos citados dependerá do caso concreto e do posicionamento do magistrado responsável, lembrando-se sempre que o acusado tem à sua disposição as inafastáveis garantias constitucionais processuais penais do direito ao contraditório, à ampla defesa, ao devido processo leal e todas as demais que estão elencadas na Carta Magna brasileira.

À guisa de conclusão, pode-se deduzir que a doutrina e a jurisprudência pátrias ainda se encontram divididas quanto à legalidade destas provas, especialmente naqueles casos em que não houve autorização judicial prévia para esta obtenção, existindo uma quase unanimidade em considerar este tipo de prova sem amparo judicial como árvore do fruto envenenado e, assim, inaceitáveis no curso do processo penal.

Por se tratar de tema relativamente recente, muito ainda há que ser discutido entre os operadores do direito e a sociedade, no sentido de suprir as atuais falhas existentes no ordenamento jurídico penal a este respeito, sendo certo que a tendência é de que estes aplicativos deverão ser cada vez mais utilizados pela população, face sua instantaneidade e baixo custo, tornando-os cada vez mais populares.