GUARDA COMPARTILHADA: INTERESSE DO MENOR?

JEFERSON FRANCO, escritor (União Brasileira de Escritores (UBE) 2.720/1984), palestrante, poeta, biógrafo, inventor, chef de cuisine não profissional, metalurgista e advogado atuante, Kardecista e Rosacruz, normalizador de trabalhos acadêmicos de nível superior (graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado) conforme Comitê Brasileiro 14 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) (Informação e Documentação), autor dos livros de poemas “POESIA GERAL E INCOMPLETA” (1983), “APENAS MAIS POESIA” (2010) e do livro técnico “COMO ELABORAR TRABALHOS ACADÊMICOS NOS PADRÕES DA ABNT APLICANDO RECURSOS DE INFORMÁTICA”

E-mail: franco.jeferson@gmail.com

PARTE 2/8

1.4 ESTATUTO DA MULHER CASADA (Lei nº 4.121/62)

O Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/1962 - Dispõe sôbre a situação jurídica da mulher casada. Brasília: D.O.U. de 3.9.1962. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4121.htm>) foi um grande marco, pois surgiu para trazer igualdade jurídica entre mulher e homem, ou seja, de acordo com Maria Berenice Dias (2007, p.30) “(...) devolveu a plena capacidade à mulher casada e deferiu-lhe bens reservados que asseguravam a ela a propriedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto de seu trabalho.”

Uma das alterações importantes dessa lei se deu em relação ao art. 248, pelo qual a mulher casada poderia dispor, independente da autorização marital, sobre as pessoas e bens dos filhos do casamento anterior. Essa disposição dos bens, na lei anterior, estava totalmente vinculada à autoridade paterna.

Essa lei trouxe também, em seu art. 380, também, modificação em relação ao Código civil de 1916, no sentido de conferir o Pátrio Poder a ambos os pais, embora atribuísse o seu exercício ao pai, relegando à mulher a mera condição de sua colaboradora e, caso houvesse divergência no exercício do Pátrio Poder, a prevalência da decisão era do pai, restando à mãe o direito de recorrer ao juiz para dirimir o conflito, o que foi uma retomada na capacidade civil por parte da mulher.

Em relação à possibilidade de perda de direito da mulher sobre os filhos após contrair novas núpcias, esta lei trouxe a alteração do artigo 393 do Código civil de 1916, a seguir: “A mãe que contrai novas núpcias não perde, quanto aos filhos de leito anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer interferência do marido.”

1.5 LEI DO DIVÓRCIO (LEI Nº 6.515/77)

A Lei do Divórcio (Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 - Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Brasília: D.O.U. de 27.12.1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6515.htm>) teve como objetivo legalizar a prática de separações de fato que aconteciam na sociedade. Até então era comum, após a separação, os filhos permanecerem sob os cuidados das mães, ficando para o pai a responsabilidade de prover o sustento.

Essa visão, bem como a configuração familiar, mudaram a partir do momento em que a mulher buscou a sua emancipação. Mulheres passaram a prover seu próprio sustento e, assim, participar das obrigações da família. Ao filho foi assegurado a proteção de ficar sobre a responsabilidade do cônjuge que tivesse melhor condição de assumi-lo, quando por ocasião da ruptura do casamento de seus pais, conforme menciona o art. 11, da citada lei:“ Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no §1º do art. 5º, os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum. “Art. 5º - A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum. § 1° A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição.” (BRASIL, Lei nº 6.515/77, 2017).

Essa lei trouxe proteção aos filhos, quando por ocasião da ruptura familiar: “(...) no que tine às relações paterno-filiais, trouxe regras relativas às proteções dos filhos, que enfrentariam a ruptura familiar.”(LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de Filhos: os conflitos no exercício do poder familiar. 2. ed. São Paulo: Altas, 2008, p.10). Os Institutos do casamento e do divórcio estão intimamente ligados. Nas sociedades primitivas e nas civilizações antigas era comum a situação de inferioridade da mulher; por esta razão; a forma mais usual de separação era o repúdio da mulher pelo homem, ou seja, o desfazimento da sociedade conjugal, pela vontade unilateral do marido, que dava por terminado o enlace, com o abandono ou o a expulsão da mulher. (VENOSA, Direito Civil. Direito de Família. Voll. VI. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013., p. 157).

Esta situação se refletia diretamente na guarda e na criação dos filhos, criando uma situação insustentável que resultava em abalos psicológicos e prejuízos à formação dos mais vulneráveis.

1.6 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: D.O.U. de 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>) promoveu uma verdadeira revolução no âmbito legislativo. Foi promulgada em 5 de outubro de 1988, com ênfase em Princípios como o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Como um dos marcos principais no Direito de Família, a Constituição Federal trouxe o Princípio da Igualdade entre homem e mulher, o qual, por sua elevada importância, foi inserido no art. 5º, entre os direitos e garantias fundamentais. A CRFB trouxe, ainda, novos arranjos familiares e a concedeu igualdade aos filhos havidos do casamento ou fora dele.

Em relação às responsabilidades da mulher e do homem, quando por ocasião da constância da sociedade conjugal, de acordo com o art. 226, §5º, da CRFB: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

1.7 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD), Lei nº 8.069, de 13 de Julho de 1990 (de 13 de julho de 1990 - Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD) e dá outras providências. Brasília: D.O.U. de 16.7.1990 e retificado em 27.9.1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8069.htm>), substituiu o antigo Código de Menores. Em relação ao tema Exercício do Poder Familiar, o estatuto menciona, em seu artigo 21, quem o exerce e, no art. 24, regulamenta os casos de perda e suspensão desse poder, procedimento este que pode ser iniciado por provocação do Ministério Público (MP) ou de quem tenha legítimo interesse.

Com o intuito de proteção ao menor e de enfatizar o dever dos pais, o Estatuto da Criança e do Adolescente determina que todo menor está submetido ao Pátrio Poder, independente da situação de seus pais em relação ao casamento.

O legislador infraconstitucional viu a necessidade de regularizar as relação paterno-filiais, que até então não haviam sido definidas, pois o Código Civil de 1916 possuía pontos que afrontava princípios constitucionais.

1.8 CÓDIGO CIVIL DE 2002

Com o intuito de promover adaptação às mudanças legislativas, evolução social e inclusão das alterações necessárias no Direito de Família, foi instituído o Código Civil de 2002, (Lei nº 10.406/2002). Nesse código não se observa profundas mudanças no que se refere ao Direito de Família, porém, no que diz respeito ao tema abordado, a expressão “Pátrio Poder” foi suprida pela expressão Poder Familiar, determinando que, enquanto menores forem, os filhos a esse instituto se sujeitam (art. 1630).

O Código Civil de 2002 (CC/02) entrou em vigor após mais de 27 anos de estar sendo elaborado e, por essa demora para entrada em vigor, Fabio de Oliveira Azevedo (Direito Civil. Introdução e teoria geral. 4. ed. rev., atual. e amp. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.97) atribui a razão de ser um código com poucas alterações, em relação ao Código de 1916 “(...) o CC/02 mantém substancialmente o que previa o código anterior (...). Esse dado dimensiona bem o aproveitamento de um cenário longínquo e arcaico”.

No Código Civil de 2002 foi alterado o Pátrio Poder que, a partir de então, passou a ser chamado de poder Familiar, pois o exercício desse poder seria exercido conjuntamente pelos pais, buscando igualdade para ambos em direitos e obrigações.

No Código Civil de 2002, a guarda unilateral ou compartilhada teve sua definição no artigo 1.583, §1º como guarda alternada, que não se encontra no ordenamento jurídico e a guarda compartilhada, que se consagrou depois da Lei nº 13.058/2014.

A Guarda compartilhada, na vigência do Código civil de 2002, só era aplicada caso os pais estivessem de acordo, mas com a alteração trazida pela referida lei, essa modalidade passa a ser aplicada, inclusive em caso de litígio, ficando, neste caso, a aplicação a cargo da discricionariedade do magistrado.

No ordenamento jurídico atual existem duas modalidades de guarda: a unilateral e a guarda compartilhada, sendo que mais duas trazidas são citadas por doutrinadores: Aninhamento e Guarda Alternada, assunto que será tratado no próximo capítulo do presente trabalho.

Para que os direitos e obrigações concernentes à guarda fossem respeitados, o Código Civil de 2002 trouxe, em seus artigos 1.635 e 1.637 as hipóteses de extinção - que é a interrupção definitiva; e suspensão - impedindo temporariamente o exercício do poder Familiar-, como segue: “Art. 1.635. Extingue-se o poder Familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (...) Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder Familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder Familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (BRASIL, CC/02, 2017).

Refletem os artigos acima as situações de extinção do Poder Familiar, consoante o Código civil brasileiro, inclusive com previsão de sanção penal para os possíveis casos de abusos contra as crianças.