GUARDA COMPARTILHADA: INTERESSE DO MENOR?

JEFERSON FRANCO, escritor (União Brasileira de Escritores (UBE) 2.720/1984), palestrante, poeta, biógrafo, inventor, chef de cuisine não profissional, metalurgista e advogado atuante, Kardecista e Rosacruz, normalizador de trabalhos acadêmicos de nível superior (graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado) conforme Comitê Brasileiro 14 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) (Informação e Documentação), autor dos livros de poemas “POESIA GERAL E INCOMPLETA” (1983), “APENAS MAIS POESIA” (2010) e do livro técnico “COMO ELABORAR TRABALHOS ACADÊMICOS NOS PADRÕES DA ABNT APLICANDO RECURSOS DE INFORMÁTICA”

E-mail: franco.jeferson@gmail.com

PARTE 3/8

2 TIPOS DE GUARDA

Preliminarmente, importante se faz destacar a evolução dos direitos da criança e do adolescente na modernidade. Em linhas gerais, à parte a questão internacional, no Brasil, a CRFB, em 1988, alçou a criança e o adolescente da condição negativa de submisso incondicional e servidor de seus pais/responsáveis a sujeito de direitos expressos em diversos de seus artigos. Ou seja, a situação da criança e do adolescente no Brasil se tornou uma prioridade com o advento da Constituição Federal de 1988, que lhes travestiu com o título de cidadãos. Garantiu-se constitucionalmente uma série de direitos, dentre os quais se salienta o da convivência familiar e comunitária.

Potter. Vitimização secundária infanto-juvenil e violência sexual intrafamiliar: por uma política pública de redução de danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 39) corrobora esta afirmação acima na medida em que diz que, por meio da CRFB 1988, “a população infanto-juvenil deixa de ser tutela tutoria/para tornar-se sujeito de direitos.” Assim, fica explícito que a questão das garantias e proteção à criança e ao adolescente percorreu um longo caminho, até que efetivamente fosse considerada como assunto fundamental perante a Lei.

Uma vez que a CRFB determinava que os direitos da criança e do adolescente deveriam ser tratados por lei especial posterior à sua promulgação, a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD) veio preencher as lacunas deixadas pela Carta Magna: “Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, ECRIAD, 2015).

Note-se que o artigo 4º da lei em comento é cópia quase fiel do art. 227 da CRFB, com pequenos acréscimos. Percebe-se que o ECRIAD trouxe, em seu contexto, uma nova maneira de enxergar a criança e o adolescente visualizando-os como sujeitos de direitos.

Importante salientar que é através do vínculo familiar que os valores e a socialização da criança e do adolescente são alcançados. Diante disso, Ferreira (2010) afirma que:

Entre os direitos fundamentais consagrados na Constituição encontra-se o da convivência familiar (...). Em outras palavras, a criança e o adolescente têm o direito a conviver em uma família, e há necessidade de se desenvolver políticas públicas, no âmbito federal, estadual e municipal, que venham a garantir tal direito. Por outro lado, o Poder Judiciário, Ministério Público, os Conselhos Municipais de Direitos e os Conselhos Tutelares, enfim, todos os integrantes do sistema de garantia de direitos devem ter sua atenção direcionada para essa consecução: viver em família. (FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. Adoção: guia prático doutrinário e processual com as alterações da Lei n. 12.010, de 3/8/2009. São Paulo: Cortez, 2010, p. 16).

Portanto, a família é de suma importância para o desenvolvimento da criança, cabendo ao Poder Judiciário, nos casos em que o direito à convivência familiar seja violado, promovê-lo conforme aduz o preceito constitucional, preferencialmente por via da reintegração familiar, na medida do possível.

A família é a primeira instituição em que a criança é inserida; é nela que serão criados os seus valores, sendo a convivência familiar e comunitária um dos principais preceitos da Lei Maior e do ECRIAD com relação à infância, razão pela qual a legislação por diversas vezes aduz sobre a importância de sua manutenção.

A guarda, conforme Canezin (Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda unilateral. Artigo. Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. 22f. Disponível em: <www.professorchristiano.com.br/ArtigosLeis/artigo_claudete_guarda.pdf>, p.3), é: “(...) o meio necessário para a efetivação do poder familiar. A legislação atribui ao poder familiar um complexo vasto de direitos e deveres dos pais e filhos, destinado à proteção destes em suas relações tanto pessoais como patrimoniais, cuja distância, ou até mesmo a ausência, poderia prejudicar.”

Para Grisard Filho (Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 94), a guarda é “o direito de reter o filho junto a si e de fixar-lhe residência, levando implícita a convivência cotidiana com o menor.”

França (apud SANTOS NETO, José Antonio de Paula. Do pátrio poder. São Paulo: RT, 1994., p. 138-9), por seu turno, define guarda como “(...) o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto à vigilância, direção e educação.”

A guarda faz parte do poder familiar, é um encargo intrínseco dentro deste poder, exercido pelos pais igualmente, sobre os filhos menores, enquanto estiverem na vigência do casamento ou enquanto estiverem vivendo sob o mesmo teto, numa união estável ou união de fato; não se questiona quem tem a guarda dos filhos, pois os dois, pai e mãe, têm este poder naturalmente. Porém, quando há a ruptura do casamento ou da união estável, surge o problema, pois o pai e mãe, têm o poder familiar e não o perdem com o fim do relacionamento, mas a guarda dos filhos é “desdobrada”, pois é dada a um dos pais, restando ao outro o direito de visita. (CANEZIN, 2004, p. 4).

Os doutrinadores Washington de Barros Monteiro de Regina Beatriz Tavares da Silva (MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, 2: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2012.) definem: “Guarda é um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidade, cuidando de sua alimentação, saúde, educação, moradia etc.”

Em 2008, foi editada a Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008 (Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Brasília: D.O.U. de 13.06.2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11698.htm>.), alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, instituindo a guarda compartilhada junto com a guarda unilateral. Em 2014, foi editada a Lei nº 13.058, equilibrando o tempo de convívio dos filhos, bem como a responsabilização e o exercício do Poder Familiar pelo pai e pela mãe.

No artigo 33, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), com as alterações da Lei nº 12.010/2009, foi acrescentado que a guarda tem por destino regularizar a posse de fato, que se torna uma posse de direito, visando atender aos superiores interesses da criança e do adolescente. A Guarda é um atributo do Poder Familiar e, de acordo com Guimarães (Giovane Serra Azul. Adoção Tutela e Guarda. Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Novo Código Civil. 3. ed. rev., atual. e amp. Rio de Janeiro: Juarez de Oliveira, 2005, p.15) “(...) pode ser exercida naturalmente em virtude do pleno exercício do poder Familiar ou fixada judicialmente, pelo juízo da família ou da infância e da juventude”, não vindo a se extinguir com o fim do casamento os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, como prevê o artigo 1.636 do Código Civil 2002, “(...) pois o Poder Familiar decorre da filiação e da paternidade e não do casamento.” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Direito de família. v 6. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.348).

A Convivência Familiar decorre da guarda atribuída aos pais e, a este respeito, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança (recepcionada em nosso ordenamento jurídico através da Lei nº 9.710/90) assegura, em seu artigo 7º, direito a registro, a um nome e a uma nacionalidade.

2.1 GUARDA UNILATERAL

A Guarda Unilateral também é conhecida como guarda exclusiva. Ocorre quando cabe apenas um dos genitores exercê-la, com a tomada de decisões sobre educação e as demais prestações dos cuidados ao filho. E o direito/dever de visita e fiscalização caberá ao outro genitor. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do Poder Familiar. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>). A Guarda unilateral está prevista em lei, no artigo 1.583, §1º, do Código civil brasileiro: “§1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) (...).”

Conforme a Lei de Alienação Parental (LAP - Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010 - Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Brasília: D.O.U. de 13.06.2008. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm>), cabe ao juiz avaliar, ampliar o regime de convivência com um dos genitores: “Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: (...) II - ampliar o regime de convivência Familiar em favor do genitor alienado; (...).”

Mesmo em caso de ser aplicada a Guarda Unilateral, o Poder Familiar ainda é exercido por ambos, conforme descreve Levy (2008, p.54): “Contudo, é importante salientar que o exercício de alguns atributos do poder Familiar permanece em conjunto, como por exemplo, nos casos de consentimento para o casamento, da emancipação e da adoção, justamente por implicarem a extinção do próprio poder Familiar, e outras específicas, como no caso de autorização de viagem do filho para o exterior.”

Desta maneira, na atualidade, ambos os cônjuges exercem o Poder Familiar, em igualdade de condições, conforme determina a legislação constitucional e infraconstitucional.