DAS CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE

JOSÉ GERALDO GOMES

Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV (Faculdade de Direito de Vitória - 2011); Pós-graduação lato senso em Direito Penal e Direito Processual Penal, Direito Civil e Direito Processual Civil – Fundação Gildásio Amado - Centro Universitário do Espírito Santo (UNESC). Graduação em Direito – Faculdade de Direito de Colatina/ES (atual Centro Universitário do Espírito Santo – 1.990)

SEGUNDA PARTE

ERRO DE PROIBIÇÃO

O erro de proibição exclui a culpabilidade do agente, não pela sua condição de incapacidade mental, por doença, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, embriaguez ou outra causa, mas pela falsa compreensão da realidade no que tange à correta compreensão ou interpretação da lei penal diante do caso concreto.

Nesse ponto, vale ressaltar que erro em sentido jurídico significa engano, equívoco, falsa compreensão da realidade. Difere da ignorância, que vem a ser o completo desconhecimento de algo. Na hipótese do erro, o sujeito conhece a lei formal, ou no mínimo, deva conhecê-la, em face de sua publicidade. O que o agente desconhece, no entanto, é a ilicitude do seu comportamento, a depender da análise judicial em face do caso concreto e da capacidade intelectual e cultural do indivíduo. Cita-se como exemplo, a pesca predatória, que em tese, configura delito ambiental, cujo marco inicial da temporada de defeso foge ao âmbito de conhecimento do agente infrator. Ele tem conhecimento da existência da legislação ambiental, por conseguinte, sabedor do crime de pesca em período de defeso, mas se equivoca quanto ao período de proibição da pesca, posto que regulado por legislação interna dos órgãos ambientais. Uma vez praticado o fato, em tese criminoso, em sede judicial o juiz ao analisar os elementos objetivos e subjetivos do delito, realiza a denominada “avaliação paralela na esfera do profano”, e se convencendo da presença do erro de proibição, absolve o acusado. Aqui, não se trata de excluir elementos do crime, como ocorre na excludente de ilicitude, mas exclui a punibilidade do agente, sob a expressão: “é isento de pena”.

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Outra causa excludente de culpabilidade que autoriza a isenção de pena, muito embora o crime permaneça incólume, o seu autor ou partícipe só não recebe pena porque o acervo probatório processual testifica que o acusado praticou o fato alheio à sua vontade consciência. Tal situação ocorre quando o agente não encontra outro modo de agir, senão a realização da conduta incriminada. Então, não há de se exigir do agente comportamento diferente, ou conduta diversa daquela que praticou. Encontra respaldo no artigo 22, do código penal, que elenca duas hipóteses, à saber:

a) Coação irresistível – merece releitura, para dizer “coação moral irresistível”, posto que se a coação for física, o sujeito vítima da coação se transforma em instrumento ou arma de um crime perpetrado pelo coator. Em qualquer das hipóteses o autor da coação responde pelo crime. Já o executor material, vítima da coação física deixa de figurar no polo ativo do crime e passa ao polo passivo. Na coação moral irresistível, o executor material do fato, figura no polo ativo do crime e ao final, exclui-se a sua culpabilidade para isentá-lo de pena. No primeiro caso (coação física) afasta-se a conduta do executor, no segundo (coação moral irresistível), afasta-se a culpabilidade. Tecnicamente há diferença entre uma e outra situação, por conta de seus desdobramentos, sobretudo na seara civil reparatória. Na hipótese de coação resistível, o executor material do crime responde por ele, na medida de sua culpabilidade, com circunstância atenuante, vale dizer, a coação resistível não exclui a culpabilidade, não isenta de pena, no entanto, se aplica a circunstância atenuante, em caso de condenação.

b) Estrita obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico

Essa excludente de culpabilidade tem aplicação quando, e se, o agente praticar o fato mediante cumprimento de ordem superior com nítida aparência de legalidade. Exige-se dois fatores importantes: o primeiro deles é a relação de subordinação hierárquica entre o emissor da ordem e seu subordinado executor da determinação. O Segundo fator refere-se ao elemento cognitivo do subordinado, em face da aparente legalidade da ordem. Se a determinação superior girar em torno de aparente ilegalidade, ou duvidosa legalidade, verifica-se uma relação ou conluio de duas ou mais pessoas formando um concurso entre autor e partícipe (art. 29, CP) de modo a responder pelo crime na medida de sua culpabilidade, cuja individualização da pena será aferida por ocasião da sentença, e as penas, inicialmente as mesmas para todos os concorrentes, poderão sofrer alterações para mais ou para menos, conforme o caso concreto. Para afastar a culpabilidade do agente que labora sob estrita obediência à ordem superior, torna-se imprescindível que o executor não tenha capacidade de discutir a legalidade da ordem emanada do superior hierárquico. Isso depende de avaliação judicial, em face do conjunto probatório.