GUARDA COMPARTILHADA: INTERESSE DO MENOR? 6/8

JEFERSON FRANCO, escritor (União Brasileira de Escritores (UBE) 2.720/1984), palestrante, poeta, biógrafo, inventor, chef de cuisine não profissional, metalurgista e advogado atuante, Kardecista e Rosacruz, normalizador de trabalhos acadêmicos de nível superior (graduação, mestrado, doutorado e pós-doutorado) conforme Comitê Brasileiro 14 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) (Informação e Documentação), autor dos livros de poemas “POESIA GERAL E INCOMPLETA” (1983), “APENAS MAIS POESIA” (2010) e do livro técnico “COMO ELABORAR TRABALHOS ACADÊMICOS NOS PADRÕES DA ABNT APLICANDO RECURSOS DE INFORMÁTICA”

E-mail: franco.jeferson@gmail.com

Desde o ano de 1959, tal princípio já estava previsto na Convenção Internacional dos Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas (ONU) que, em suma, determinava que todas as ações relativas às crianças deviam considerar, especialmente, o “interesse maior da criança.” (LÔBO, 2003, p. 44).

O Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente possui status de direito fundamental e, assim sendo, deve ser necessariamente observado pela sociedade como um todo, incluindo-se aí o Estado, os pais, a família, os magistrados, os professores, enfim, as pessoas em geral.

O princípio da afetividade está estampado na Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seus artigos 226 §4º, 227, caput, § 5º c/c § 6º, e § 6º os quais preveem, respectivamente, o reconhecimento da comunidade composta pelos pais e seus ascendentes, incluindo-se aí os filhos adotivos, como sendo uma entidade familiar constitucionalmente protegida, da mesma forma que a família matrimonializada; o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente; o instituto jurídico da adoção, como escolha afetiva, vedando qualquer tipo de discriminação a essa espécie de filiação; e a igualdade absoluta de direitos entre os filhos, independentemente de sua origem (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, vol. XVI, 2003, p. 43).

“O desafio, portanto, da guarda compartilhada é diminuir o fosso de sofrimento que separa pais e filhos, de maneira a permitir uma convivência íntima e solidária entre eles com o fim de se obter indivíduos mais saudáveis e uma sociedade mais justa e democrática, de acordo com os princípios constitucionais vigentes.” (CANEZIN, 2004, p. 21).

2.4.2 Correntes doutrinárias

Favoravelmente à tese encampada pelo legislador infraconstitucional que resultou na alteração do artigo 1.584 do CC/02, tem-se Maria Berenice Dias (2010, p. 5), defendendo “(...) a utilização do instituto para pais separados com bom relacionamento.” A guarda compartilhada favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a ideia de posse e tendo como ponto importante o consenso entre os cônjuges separados. (AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada - um avanço para a família moderna. Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). 2013. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=420>, p. 3).

Para Evangelista (2008, Anderson. Guarda compartilhada. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 55, jul. 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/%20http:/www.dgmarket.com/AppData/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4883&revista_caderno=14>, p. 6): “O instituto da guarda compartilhada consiste num bom avanço do legislador brasileiro com vistas a positivar algo que já vinha sendo aplicado pelos julgadores nacionais. O instituto visa permitir que as relações familiares estejam miradas sempre no interesse do menor, o que já vem sendo consagrado por vários dispositivos legais, dentre os quais o art. 142, parágrafo único do ECA e o art. 1.612, CC.”

Contrariamente a esta tese de concordância com a atual redação do artigo 1.584 do Código civil, tem-se que, no entender de Moura (Elizana Rodrigues de. Guarda Compartilhada: uma visão interdisciplinar dos aspectos positivos e negativos. Jus Brasil, 2013, p.5): “Como toda regra há uma exceção, todo instituto perfeito, mesmo em eficácia tem suas limitações e restrições, com a guarda compartilhada não seria diferente.

Os efeitos negativos dessa modalidade de guarda, encontrados no escasso repertório doutrinário brasileiro são: a) Receio, por parte dos menos informados, de o menor vir a passar menos tempo com a mãe, considerada imprescindível ao desenvolvimento salutar da criança; b) A ausência de um lar estável, podendo surgir daí, como consequência, uma confusão mental na criança ou adolescente - esse sem sombra de dúvida não deixa de ser o principal obstáculo à aceitação da guarda compartilhada; c) Poderia ocorrer que os pais, como guardiães conjuntos, praticarem, isoladamente, atos da vida civil como representantes do filho e, não havendo concordância em relação aos atos praticados, novas batalhas judiciais ocorrerem, renovando-se uma situação traumatizante que poderia ter sido definida quando da separação ou divórcio. (MOURA, 2013, p. 5).

Os antagonismos da guarda compartilhada recolhidos na doutrina, de forma alguma pretendem esgotar as circunstâncias que podem levar o juiz a decidir sobre a conveniência, ou não, da outorga da guarda compartilhada. Ou seja, naturalmente, por se tratar de alteração legislacional recente, a jurisprudência acerca do tema é fraca, já que se cuida de um instituto de pouca aplicabilidade prática em função da necessidade de boa relação entre os pais separados, o que culturalmente é costume pouco corriqueiro em sociedades como a brasileira.

3 O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

Por não estar expressamente mencionado nos textos constitucionais, é considerado por doutrinadores como uma ramificação do Princípio da Proteção integral, princípio este de suma relevância para o Direito de Família. De acordo com Maria Berenice Dias (2001. p. 68), “(...) este princípio é um dos pilares que compõem o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD).”

(...) O estatuto rege-se pelos princípios do melhor interesse, paternidade responsável e proteção integral, visando a conduzir o menor à maioridade de forma responsável constituindo-se como sujeito da própria vida, para que possa gozar de forma plena dos direitos fundamentais (...). (TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; SÁ, Maria de Fátima Freire de. Fundamentos principiológicos do Estatuto da Criança e do Adolescente do Estatuto do Idoso. In: Revista Brasileira de Direito de Família, ano VI, 2004: n. 26, p.26).

O Princípio do Melhor Interesse da Criança “tem por origem o instituto Parens Patrie que, surgiu na Inglaterra como prerrogativa real, tinha por objetivo proteger aqueles que não tinham condições de fazê-lo sozinho, notadamente os loucos e as crianças.” (LEVY, 2008, p. 101). Complementa Levy (2008, p.87) que a finalidade principal, no exercício do poder familiar, é o de atender ao interesse do criança. “No exercício do Poder Familiar, o fim supremo e absoluto é o melhor interesse do filho (...).”

Antes da positivação de situações jurídicas novas, a jurisprudência tornou-se relevante fonte do Direito, pois decide fatos que ainda não são contemplados em regras jurídicas. As fundamentações baseavam-se em princípios jurídicos, ou em padrões, buscando equidade e moralidade. Os princípios foram direcionados por valores sociais importantes.

“O princípio do melhor interesse da criança não é exceção, bastando sua leitura para perceber a generalidade e abstração de que se está a tratar: o princípio, ao mesmo tempo em que indica claramente a obrigatoriedade de observar o melhor interesse da criança, não descreve as situações ou os fatos que correspondem a tal melhor interesse (...).” (LAFER, Celso. Filosofia do Direito e Princípios Gerais. In: ______. O que é a Filosofia do direito? Barueri/SP: Manole, 2004., p.57). O Melhor Interesse da Criança não é necessariamente fazer o que a criança quer, mas dar a ela a garantia de participação nas decisões a seu respeito. Ao ouvir a criança, cria-se uma relação entre os princípios do melhor interesse e a liberdade e autonomia, a que se refere o Estatuto da Criança e do Adolescente.

3.1 POSICIONAMENTO E CONCEITO DOUTRINÁRIO

Na visão de Rolf Madaleno (2015, p.352), a guarda compartilhada visa o princípio do melhor interesse do menor, a sua felicidade, e não visa ao interesse particular dos pais: “Prevalece o princípio dos melhores interesses da criança (the child´s best interests and its own preference), ao considerar o critério importante para definição da guarda apurar a felicidade dos filhos, e não os de se voltar para os interesses particulares dos pais (...).” Com a redação da Lei nº 13.058/2014, a respeito da guarda, em sede de medida liminar será proferida, preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a audiência da outra parte, porque o outro genitor pode pôr em risco a segurança e a integridade física e psicológica do filho, devendo, neste caso, se aplicar a guarda unilateral.

3.2 CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Com o objetivo principal de trazer proteção a crianças e adolescentes de todo o mundo, foi aprovada em 20 de Novembro de 1989 a Resolução nº 44/25, da Assembleia Geral das Nações Unidas, da Organização da Nações Unidas (ONU). Em se tratando de sujeito de direitos, as crianças poderiam expressar ainda mais suas opiniões. Apesar de existir a Convenção Internacional do Direito da Criança desde 1989, anteriormente, em 20 de Novembro de 1959, foi aprovada por unanimidade, em Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas; a Declaração Universal dos Direitos das Crianças. E, já a partir dessa declaração, vários direitos das crianças entraram em vigor, sendo alguns deles: direito à igualdade, sem distinção de raça, religião ou nacionalidade; direito a ser protegido contra o abandono e a exploração no trabalho; direito a crescer dentro de um espírito de solidariedade, compreensão, amizade e justiça entre os povos.

3.2.1 Da proteção integral

Os Direitos Humanos das crianças vem, a cada década, ganhando mais relevância. Internacionalmente, iniciou-se com a Declaração dos Direitos da Criança (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Assembleia Geral das nações Unidas. Declaração Universal dos Direitos da Criança. Genebra/Suíça: ONU, 20 de Novembro de 1959. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex41.htm>), em 1924, que foi adotada pela Sociedade das Nações Unidas. E, em 1959, também no âmbito internacional, foi aprovada a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU). Assembleia Geral das nações Unidas. Genebra/Suíça: ONU, 20 de Novembro de 1989. Disponível em: <https://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm>).